Introduction
The Sharia facilitates healthy and fair interactions between people, including spouses and ex-spouses. It supports neither toxic marriages nor toxic divorces. Rather, it advises the couple to remain together with kindness or to separate with grace.[1] A divorce cannot serve as a tool to exact revenge on an ex-spouse, especially via one’s children. Nonetheless, contention during and after separation often does arise, and it behooves both parties to adopt an Islamic approach to resolve disputes and agree on contentious matters, which commonly revolve around three areas: alimony, child custody, and child support.
The American Fiqh Academy previously addressed alimony,[2] and, as a natural follow-up, this resolution addresses child custody and support. While acknowledging the sensitivity of these matters, one must remain cognizant that academic matters require academic objectivity; one does not assess the Islamic stance via subjective, emotional arguments drawn from non-Muslim civil law. The divine Sharia in its justice excels any man-made law, and the Prophet g assured us that Allah d granted everyone their due right.[3] With this in mind, one may proceed to understand post-separation parenting.
Child Custody
Post-separation parenting comprises two major aspects: child custody and child support. While child support is relatively more straightforward, child custody involves an analysis of the different types of custody, underlying principle(s) for determining custody, its contextual application, and visitation rights for the non-custodial parent.
Legal Custody
Civil law divides custody into two types: legal custody and physical custody. While day-to-day decisions fall on the parent exercising parenting time, legal custody, also known as decision-making or parental responsibility, grants the right (and obligation) to make decisions on broader matters, such as education, religion, medical procedures, and extracurricular activities. This custody may be sole where decisioning rests with one parent, joint where both parents must agree on the decisions, or joint with one parent as the tiebreaker.[4] This third type ensures that both parents are actively involved in decisions, but there remains a clear decision-maker, and this aligns with Islamic values.
In Islam, both parents have the responsibility for the wellbeing of the child, but the father serves as the head of the family, and, as any person of authority must do, he consults the mother on decisions that affect the child’s life, but the final decision in religious, financial, and other matters that generally fall within the domain of legal custody rest with him. This applies within the marriage and post-separation, as well, and his responsibility to seek input from and to genuinely consider the mother’s opinion remains the same.[5]
Physical Custody
The other type of custody, i.e., physical custody, is the more common and contentious one, and discussions on custody hereon forth focus on this type. Physical custody determines where the child resides that night and which parent cares for them. It, too, may be sole or joint. In the case of sole physical custody, the other parent has visitation rights or custody during specific times, such as vacations.[6] In the case of death or incapability of one parent, the other parent generally gets custody.[7] While determining custody, the courts factor in the best interests of the child, which include historical role as primary caregiver, resources and support, child’s school district, special needs, home stability, child’s emotional ties, recommendations of a mental health professional, and, if the child is an age where the court considers them to make reasoned decisions, the child’s decision, as well.[8]
Traditionally, the jurists prescribed a very specific and detailed order of physical custody, although this resolution focuses on the parents as the key custodians. The jurists also differentiated between the custody of male vs. female children (wards) but only after the age where the child becomes self-sufficient in essential tasks, such as eating, drinking, dressing, and washing oneself. Until this age, the jurists unanimously agree on the mother as the primary custodian.[9] Where the mother is assigned as the custodian but refuses or is otherwise incapable, the jurists place the maternal grandmother as next in line ahead of the father.[10] Similarly, if she remarries someone who is not a maḥram to the child, she loses her preferential right of custodianship for the duration of the marriage. The preferential right returns if she is divorced or widowed.[11]
After this age of self-sufficiency in essential tasks, the father takes custody of the son. Still, the daughter remains with the mother until she reaches a pre-pubescent age where she starts to attract sexual attention. At this point, she transfers to the father’s custody where she remains until she either marries or advances in age such that she can adequately safeguard herself from fitnah.[12] In the duration where the children must remain under custodianship, they do not possess the option to pick the custodian.[13]
Best Interest of the Child
While explaining the logic behind the age and sex-based custody order, the jurists are clear that the foundational principle is to act in the best interest of the child.[14] When a child requires assistance in essential tasks, they require the nurturing capabilities that a mother is more dispositioned to. Thereafter, when the son reaches independence in these matters, he requires the company of his father to instill masculine characteristics within him. On the other hand, the daughter requires her mother’s company to instill feminine qualities within her until she reaches close to maturity when there is a fear of sexual attraction toward her, at which point the father’s custody is more effective in preventing her from fitnah.[15] A special needs child, irrespective of age, will remain under the custody of the mother due to her nurturing nature, as mentioned above, in taking care of those who are dependent in essential tasks.[16]
Given that the Sharia prioritizes the well-being of the child, a parent may lose custody if they expose the child to a detrimental environment, such as irreligiosity (when the child can perceive it), insufficient care, or mistreatment.[17] The jurists explicitly state that a woman loses custody if she remarries due to the fear of her becoming busy with her new family and their lack of love and concern for her child from the previous marriage. They also support this with the hadith, “You have most right [to the child] as long as you do not remarry.”[18]
Contextual Application
While the jurists acknowledge the above mentioned hadith, none of them applied it unconditionally. They explain where she could lose that right even without remarriage, as mentioned above, and where she may retain that right despite remarriage, i.e., if she marries a maḥram to the child, as one expects the maḥram to have proper concern for the child, thereby removing the fear from the remarriage.[19] Hence, a woman’s remarriage does not automatically disqualify her from custody; rather, it removes her presumed, default status as being most deserving (aḥaqq) and subjects her custody to be analyzed against the principle of determining the child’s best interest, which may or may not rest with her post-remarriage. Therefore, if she can provide sufficient care to the child and a healthy environment despite remarriage to a non-maḥram of the child, then she may retain her custody, just as she may not retain custody in the case where she cannot provide sufficient care and a healthy environment in her remarriage to a maḥram of the child.[20]
The context in the writings of the jurists and their cited narrations is one where the mother’s remarriage will result in the maltreatment of the child, as mentioned earlier. Hence, the ruling on her custody loss holds where the context applies.[21] As the context changes, those in authority must factor in the proper applications of principles, in this case the best interest of the child, before issuing a verdict. It is incumbent on a scholar to factor in this foundational principle and apply it carefully within the specific context of the case at hand.
The implications of going strictly by the apparent rulings of the texts without factoring in the child’s interests are ones that scholars generally do not actively promote. These implications include the following:
- If a young mother gets divorced, she must practically pick between remarriage and custody of her children, as remarriage to the children’s maḥram is usually not feasible.
- If she wants custody, then despite the increase in the fitnah of non-marital intimate relations in society, the young mother must remain single for several years while she raises her children.
- If she remarries, then several women have an inherent right to take custody of those children over the father. So, the children could end up with an aunt despite both parents’ objections.
Rather than creating these undesirable and unhealthy implications that have a negative effect on the children, parents, and overall society, Muslim scholars should factor in the underlying principle of the child’s best interest and apply the appropriate rulings within the context of their society, just as the jurists had done within theirs.[22] This assessment of the best interests of the child should primarily focus on the physical and emotional well-being of the child and the parents’ ability to provide an Islamic upbringing (tarbiya), but it may also factor in other aspects, especially in the case of one or both parent’s remarriage, such as the treatment of the step-parent toward the child, the character of the step-father in case of daughters, presence of non-maḥrams in a parent’s home, and the availability of the parent at home based on work and other commitments.
The result of the assessment on a case-by-case basis may include scenarios where the best interests rest in the mother retaining custody despite her remarriage or a father gaining custody despite a claim from an aunt. Where the parents cannot agree on the custody arrangement, they should arbitrate in front of an agreed-upon panel of scholars to provide such an assessment, which they should then bind themselves to. They may re-arbitrate the matter in case of any significant changes in their relevant scenarios.
Visitation Rights
The principle of ensuring the child’s best interest extends beyond custody into broader parental rights for the non-custodial parent. The concept that the non-custodial parent may only visit their child on specific days stems from civil law, not Sharia. Rather, the jurists grant the non-custodial parent the right to see their child daily if they wish. While this emphasizes the importance of not restricting parental visits, the parents may agree on a visitation schedule for practical purposes. Furthermore, the jurists highlight that the mother may not move with the child to a location where the father cannot feasibly visit regularly to not alienate the child from the father, except if her premarital home was in a different city and the marriage took place there, in which case she may move back to her premarital home city post-divorce. The father had the right to move her from her home to his on account of the marriage, and in the absence of that marriage, she has the right to move back.[23]
Child Support
Irrespective of which parent maintains custody, child support[24] rests with the father,[25] and if his irresponsibility causes the mother to bear expenses, she may legally claim them from him.[26] He may spend the money directly on the child’s needs, such as by paying the tuition and medical bills[27] directly, or he may entrust the money to the mother, in which case she must spend it on the child’s needs.[28] She does not need to establish that she spends the money ethically, although if the father establishes that she does not, then he has legal recourse to correct the financial mismanagement.[29] The Sharia limits the payment obligation to the needs of the child; the father does not need to give an arbitrary fixed payment.[30] If the judge fixes an estimated monthly amount, the mother must return any surplus to the father or spend it as per his instruction.[31] In the case where the mother cannot afford rent, then in the best interest of his child under her custody, he must provide or pay for her reasonable shelter.[32]
Conclusion
In general, spouses separate due to conflict and dissatisfaction, but the Sharia requires both parties to handle the separation with grace. With children involved in that process, the divorced parents must create a Sharia-compliant post-separation parenting plan that includes legal custody, physical custody, visitation rights, and child support, and this plan must adhere to the foundational principle of looking at the children’s best interests. The law of a non-Muslim land may grant certain rights to and impose specific obligations on parents, and the court will hold them accountable if they violate its rulings. However, the law of Allah d has also granted rights and imposed obligations, and His court on the Day of Judgement may also hold them accountable for violations. Muslims must approach the civil courts with the intention and effort to utilize the necessary legal routes to implement Sharia rulings as part of their post-separation parenting plans. And, where the proper Sharia rulings were not or could not be implemented in court, then the parents must privately (but legally) make the necessary amends.
And Allah knows best.
Researched and approved by:
Jumādā al-Ākhira 14, 1446 – December 16, 2024
Concurred by:
Muftis Abdullah Nana, Abdul Azeem Khan, Asif Umar, Mohammad Jafari, Mohammad Farhan, Aamir Nazir, Mohammad Saeed, Abu-Obaidah Anwar, Talha Waseem, Kamil Sakhi, Hamoon Masudi, Abrar Habib, Daoud Khan, Mohammed Pasha, Adil Ayub, Yusuf Ahmed Chowdhury, Abdul Rahman Khan, Abdullah Alam, Qasim Abdullah, and Shakib Alam
[1] ٱلطَّلَٰقُ مَرَّتَانِۖ فَإِمۡسَاكُۢ بِمَعۡرُوفٍ أَوۡ تَسۡرِيحُۢ بِإِحۡسَٰنٖۗ وَلَا يَحِلُّ لَكُمۡ أَن تَأۡخُذُواْ مِمَّآ ءَاتَيۡتُمُوهُنَّ شَيۡـًٔا إِلَّآ أَن يَخَافَآ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ ٱللَّهِۖ فَإِنۡ خِفۡتُمۡ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ ٱللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيۡهِمَا فِيمَا ٱفۡتَدَتۡ بِهِۦۗ تِلۡكَ حُدُودُ ٱللَّهِ فَلَا تَعۡتَدُوهَاۚ وَمَن يَتَعَدَّ حُدُودَ ٱللَّهِ فَأُوْلَٰٓئِكَ هُمُ ٱلظَّٰلِمُونَ [البقرة: 229]
وَإِذَا طَلَّقۡتُمُ ٱلنِّسَآءَ فَبَلَغۡنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمۡسِكُوهُنَّ بِمَعۡرُوفٍ أَوۡ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعۡرُوفٖۚ وَلَا تُمۡسِكُوهُنَّ ضِرَارٗا لِّتَعۡتَدُواْۚ وَمَن يَفۡعَلۡ ذَٰلِكَ فَقَدۡ ظَلَمَ نَفۡسَهُۥۚ وَلَا تَتَّخِذُوٓاْ ءَايَٰتِ ٱللَّهِ هُزُوٗاۚ وَٱذۡكُرُواْ نِعۡمَتَ ٱللَّهِ عَلَيۡكُمۡ وَمَآ أَنزَلَ عَلَيۡكُم مِّنَ ٱلۡكِتَٰبِ وَٱلۡحِكۡمَةِ يَعِظُكُم بِهِۦۚ وَٱتَّقُواْ ٱللَّهَ وَٱعۡلَمُوٓاْ أَنَّ ٱللَّهَ بِكُلِّ شَيۡءٍ عَلِيمٞ [البقرة: 231]
فَإِذَا بَلَغۡنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمۡسِكُوهُنَّ بِمَعۡرُوفٍ أَوۡ فَارِقُوهُنَّ بِمَعۡرُوفٖ وَأَشۡهِدُواْ ذَوَيۡ عَدۡلٖ مِّنكُمۡ وَأَقِيمُواْ ٱلشَّهَٰدَةَ لِلَّهِۚ ذَٰلِكُمۡ يُوعَظُ بِهِۦ مَن كَانَ يُؤۡمِنُ بِٱللَّهِ وَٱلۡيَوۡمِ ٱلۡأٓخِرِۚ وَمَن يَتَّقِ ٱللَّهَ يَجۡعَل لَّهُۥ مَخۡرَجٗا [الطلاق: 2]
يَٰٓأَيُّهَا ٱلَّذِينَ ءَامَنُوٓاْ إِذَا نَكَحۡتُمُ ٱلۡمُؤۡمِنَٰتِ ثُمَّ طَلَّقۡتُمُوهُنَّ مِن قَبۡلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمۡ عَلَيۡهِنَّ مِنۡ عِدَّةٖ تَعۡتَدُّونَهَاۖ فَمَتِّعُوهُنَّ وَسَرِّحُوهُنَّ سَرَاحٗا جَمِيلٗا [الأحزاب: 49]
[2] “Court-Facilitated Injustice: The Islamic Stance on Alimony,” American Fiqh Academy, accessed January 2, 2024, https://fiqhacademy.com/res12.
[3] عن عمرو بن خارجة، أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب على ناقته وأنا تحت جرانها وهي تقصع بجرتها، وإن لعابها يسيل بين كتفي فسمعته يقول إن الله أعطى كل ذي حق حقه، ولا وصية لوارث، والولد للفراش، وللعاهر الحجر، ومن ادعى إلى غير أبيه أو انتمى إلى غير مواليه رغبة عنهم فعليه لعنة الله، لا يقبل الله منه صرفا ولا عدلا
(سنن الترمذي، أبواب الوصايا، باب ما جاء لا وصية لوارث: 4/434؛ الحلبي)
[4] “Differences Between Legal and Physical Custody,” DivorceNet, accessed January 2, 2024, https://www.divorcenet.com/resources/divorce/divorce-and-children/legal-and-physical-custody-children.
[4] “Child Custody 101: Legal Custody vs. Physical Custody,” The Center for Family Law, accessed January 2, 2024, https://www.thecenterforfamilylaw.com/child-custody-101-legal-custody-vs-physical-custody.
[5] ٱلرِّجَالُ قَوَّٰمُونَ عَلَى ٱلنِّسَآءِ بِمَا فَضَّلَ ٱللَّهُ بَعۡضَهُمۡ عَلَىٰ بَعۡضٖ وَبِمَآ أَنفَقُواْ مِنۡ أَمۡوَٰلِهِمۡۚ فَٱلصَّٰلِحَٰتُ قَٰنِتَٰتٌ حَٰفِظَٰتٞ لِّلۡغَيۡبِ بِمَا حَفِظَ ٱللَّهُۚ وَٱلَّٰتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَٱهۡجُرُوهُنَّ فِي ٱلۡمَضَاجِعِ وَٱضۡرِبُوهُنَّۖ فَإِنۡ أَطَعۡنَكُمۡ فَلَا تَبۡغُواْ عَلَيۡهِنَّ سَبِيلًاۗ إِنَّ ٱللَّهَ كَانَ عَلِيّٗا كَبِيرٗا [النساء: 34]
يَٰٓأَيُّهَا ٱلَّذِينَ ءَامَنُواْ قُوٓاْ أَنفُسَكُمۡ وَأَهۡلِيكُمۡ نَارٗا وَقُودُهَا ٱلنَّاسُ وَٱلۡحِجَارَةُ عَلَيۡهَا مَلَٰٓئِكَةٌ غِلَاظٞ شِدَادٞ لَّا يَعۡصُونَ ٱللَّهَ مَآ أَمَرَهُمۡ وَيَفۡعَلُونَ مَا يُؤۡمَرُونَ [التحريم: 6]
اعلم بأن الصغار لما بهم من العجز عن النظر لأنفسهم والقيام بحوائجهم جعل الشرع ولاية ذلك إلى من هو مشفق عليهم فجعل حق التصرف إلى الآباء لقوة رأيهم مع الشفقة والتصرف يستدعي قوة الرأي وجعل حق الحضانة إلى الأمهات لرفقهن في ذلك مع الشفقة وقدرتهن على ذلك بلزوم البيوت
(المبسوط للسرخسي، كتاب الطلاق، باب الخلع: ٦/ ١٧١؛ دار المعرفة)
[6] Ibid
[7] “Illinois Child Custody Law,” DivorceNet, accessed January 2, 2024, https://www.divorcenet.com/states/illinois/ilfaq_09.
[8] “Physical vs. Legal Custody,” Justia, accessed January 2, 2024, https://www.justia.com/family/child-custody-and-support/child-custody/physical-vs-legal-custody.
“Child Custody: Types, Laws, & Parental Rights,” Forbes, accessed January 2, 2024, https://www.forbes.com/advisor/legal/child-custody/child-custody.
[9] [الأم أحق بحضانة ولدها قبل الفرقة وبعدها] لإجماع الأمة؛ ولأنها أشفق من غيرها إن كانت أهلا فلا حضانة لمرتدة؛
(مجمع الأنهر، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 2/107-110؛ إحياء التراث)
قال رحمه الله [أحق بالولد أمه قبل الفرقة وبعدها] وفي الكافي إلا أن تكون مرتدة أو فاجرة، وإنما كانت أحق لأن الأمة أجمعت على أن الأم أحق بالولد ما لم تتزوج يعني بزوج آخر، وقد روى أبو داود بإسناده … فقال ﷺ {أنت أحق به ما لم تنكحي}، ولأن الصغار لما عجزوا عن مصالحهم جعل الشرع …الحضانة إلى الأمهات لأنهن أشفق وأرفق وأقدر وأصبر على تحمل المشاق بسبب الولد على طول الأعصار. وفي حاشية الشلبي: قوله في المتن: [أحق بالولد أمه قبل الفرقة وبعدها] قال في الهداية، وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين فالأم أحق بالولد، قال الكمال رحمه الله هو على الإطلاق في غير ما إذا وقعت بردتها لحقت أولا لأنها تحبس، وتجبر على الإسلام فإن تابت فهي أحق به، وأما إذا لم تكن أهلا للحضانة بأن كانت فاسقة أو تخرج كل وقت وتترك البنت ضائعة… أو متزوجة بغير محرم للصغير، وأما إذا كان الأب معسرا، وأبت الأم أن تربي إلا بأجر، وقالت العمة أنا أربي بغير أجر فإن العمة أولى هو الصحيح. اهـ. قوله (أو فاجرة) أي غير مأمونة تكافئ. اهـ. رازي
(تبيين الحقائق، كتاب الطلاق – باب الحضانة: 3/ 291-292؛ العلمية)
[10] [ثم أم الأم] يعني بعد الأم الأحق أمها وهو شامل لما إذا كانت الأم ميته أو ليست أهلا للحضانة ففي كل منهما ينتقل الحق إلى أم الأم لأن هذه الولاية مستفادة من قبل الأمهات فكانت التي وهي من قبلها أولى وإن علت.
(البحر الرائق، كتاب الطلاق، باب النفقة: 4/283؛ العلمية)
[11] قال أصحابنا إذا تزوجت المرأة سقطت حضانتها فإن طلقها الزوج طلقة بائنة عاد حقها وإن طلقها رجعية لم يعد حقها
(التجريد، كتاب النفقات، الحضانة بعد افتراق الزوجين: 10/ 5407: السلام)
ومن نكحت غير محرمه سقط حقها
(الوافي، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 1/560-562؛ الرسالة)
ومن تزوجت فلا حق لها في والولد
(الجامع الصغير، كتاب الظهار- باب الولد من أحق به: ص 133؛ مكتبة أوجاك)
ثم صاحب الكتاب أورد أخبارا تدل على أن الأم أحق بالولد ما لم تتزوج فإذا تزوجت كان غيرها أحق بالولد على الترتيب الذي ذكرناه في شرح الجامع الصغير وفي مختصر الكافي وبه نقول.
(شرح أدب القاضي، باب الولد من أولى به وعند من يكون: ص 356؛ وزارة الأوقاف)
وإنما يبطل حق الحضانة لهؤلاء النسوة بالتزوج إذا تزوجن بأجنبي فإن تزوجن بذي رحم محرم من الصغير كالجدة إذا كان زوجها جد الصغير أو الأم إذا تزوجت بعم الصغير لا يبطل حقها كذا في فتاوى قاضيخان. ومن سقط حقها بالتزوج يعود إذا ارتفعت الزوجية كذا في الهداية.
(الفتاوى الهندية، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 1/565؛ العلمية)
ومن تزوجت من هؤلاء بزوج، فإن كان الزوج أجنبيا، سقط حقها في الحضانة، وإن كان ذا رحم محرم من الصغير، لم يسقط حقها في الحضانة، كالأم إذا تزوجت بعم الصغير، وكالجدة إذا تزوجت بجد الصغير… ومن تزوجت بأجنبي ثم بانت من زوجهان عاد حقها في الحضانة.
(المحيط البرهاني، كتاب النكاح، الفصل الرابع والعشرون: 4/245؛ إدارة القرآن)
الأم وغيرها من النسوان أولى بالولد ما لم تتزوج، فإذا تزوجت فالأب أولى إلا أن يتزوج بذي رحم محرم من الولد، فحينئذ لا يكون الأب أولى بالصغير بل هي أولى.
(الذخيرة البرهانية، كتاب النكاح، الفصل الثالث والعشرون: في الحضانة والانتقال بالولد: 3/507؛ العلمية)
وكل من تزوجت من هؤلاء يسقط حقها إلا الجدة إذا كان زوجها الجد. فإن لم يكن للصبي امرأة من أهله فاختصم فيه الرجال فأولاهم به أقربهم تعصيبا.
(خزانة الفقه، كتاب النفقات، باب حق الحضانة: 113؛ العلمية)
وإنما يبطل حق الحضانة لهؤلاء النسوة بالتزوج إذا تزوجن بأجنبي، فإن تزوجن بذي رحم محرم من الصغيرة، كالجدة إذا كان زوجها جد الصغيرة، أو الأم لو تزوجت بعم الصغير، لا يبطل حقها
(فتاوى قاضيخان، كتاب النكاح، فصل في الحضانة: 252-53/1؛ الفكر)
قوله: وكل من تزوجت من هؤلاء سقط حقها إلا الجدة إذا كان زوجها الجد. فهذا الذي ذكره ليس بحد، والأصل فيه أن كل من لها حق الحضانة إذا تزوجت ينظر إن كان زوجها ذا رحم محرم من هذا الولد فإنها أحق به من سائر الناس، كالجدة إذا تزوجت بجده، والأم إذا تزوجت بعمه، وإن تزوجت بمن ليس بذي رحم محرم يؤخذ الولد منها ويسلم إلى من هي أقرب، فإن وقعت الفرقة بينها وبين زوجها عاد إليها حق الحضانة حتى يستغني فيأكل وحده ويلبس وحده.
(جامع المضمرات، كتاب النفقات، سقوط الحضانة: 4/330-31؛ العلمية)
سؤل عن رجل له بنتان صغيرتان، ولهما أم طلقها الرجل المذكور، فتزوجت الأم بالأجنبي، فهل تسقط حضانتها بذلك أو لا؟ وهل إذا كانت أمها غير رشيدة وتكرر الخروج وليس لها اهتداء إلى القيام بالمحضون تسقط حضانتها، وتنقل إلى أم الأب؟ أجاب: نعم، تسقط حضانتها إذا تزوجت بأجنبي، ثم تنتقل لأم الأم إن كانت أهلا للحضانة أو كانت أم الأب أهلا ولم يكن هناك من هو أولى منها كأم الأم، فهي أولى، فتنتقل الحضانة لها.
(فتاوى التمرتاشي، كتاب النكاح والطلاق: 1/191-92؛ الفتح)
وإذا ماتت الأم، أو لم تقبل بحضانة الصغير، أو أسقطت حقها، أو تزوجت بأجنبي، ينتقل حق الحضانة.
(الفقه الحنفي في ثوبه الجديد، كتاب الطلاق، الحضانة: 2/212؛ القلم)
[12] قال: وإذا فارق الرجل امرأته ولها ولد منه فهي أحق بالغلام حتى يأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده. قال محمد: وحدثنا أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم بذلك والأم أحق بالجارية حتى تحيض. فإذا انتهوا إلى ذلك الوقت فأبوهم أحق بهم. …
(الأصل، كتاب النكاح، باب الولد إذا فارق الأب أمهم في النفقة: 10/351-354؛ ابن حزم)
وإذا اجتمعت الجدتان أم الأم وأم الأب والأم ميتة أو لها زوج فإن أم الأم أحق بهم وإن كان لها زوج، بعد أن يكون زوجها هو الجد فإن كان زوجها غير الجد، فلا حق لها فيهم، وأم الأب أحق بهم إذا اجتمعت أم الأب والخالة والعمة والأخت لأب أو لأب وأم أو لأم فالجدة أم الأب أحق بهم، لأنها والدة وكذلك لو كان لها زوج بعد أن يكون الجد وإن كان زوجها غير الجد أو كانت ميتة فالأخت من الأم أولى بهم فإن كان لها زوج أو كانت ميتة فالخالة أولى بهم من العمة فإن كانت الخالتان إحداهما لأب وأم والأخرى لأب فالتي للأب والأم أولى. فإن كانت خالة لأب وخالة لأم فالتي للأم أولى بهم فإن لم تكن خالة لأب وأم فالخالة للأب أولى بهم من العمة من قبل الأم. فما كان من قبل الأم فهي أولى مما كان من قبل الأب ولو كانت خالة وابنة أخت لأم كانت ابنة الأخت للأم أولى بهم، لأنها أقرب وإذا لم يكن للولد ذو رحم مِن قبل النساء وكانت له عمة لأب وأم، وعمة لأبيه، وعمة لأمه، فالعمة من الأب والأم أولى بهم فإن لم يكن لهم عمة لأب وأم فالعمة للأم أولى بهم، لأن قرابة الأب من الأم أولى بهم وابنة الأخ أولى بهم من العمات لأب وأم وابنة الأخ من الأب والأم والخالة أولى بهم من ابنة الأخ من الأب، لأنها أقرب إلى الأم وابنة الأخ من الأب والأم وابنة الأخت من الأب والأم أولى بهم من الخالة ومن العمة
(المرجع السابق)
والأم أحق بالولد ثم الجدة التي من قبل الأم ثم الجدة من قبل الأب ثم الخالة ثم العمة. والأم والجدتان أحق بالغلام حتى يستغني بأن يأكل ويشرب ويلبس وحده، وبالجارية حتى تحيض، والخالة والعمة أحق بهما حتى يستغنيا.
(الجامع الصغير، كتاب الظهار- باب الولد من أحق به: ص 133-134؛ مكتبة أوجاك)
وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين، فالأم أحق بالولد، فإن لم تكن الأم فأم الأم أولى من أم الأب، فإن لم يكن له أم الأم، فأم الأب أولى من الأخوات، فإن لم تكن جدة، فالأخوات أولى من العمات والخالات، وتقدم الأخت من الأب والأم، ثم الأخت من الأم، ثم الأخت من الأب، ثم الخالات أولى من العمات، وينزلن كما نزلت الأخوات ثم العمات ينزلن كذلك، وكل من تزوجت من هؤلاء، سقط حقها في الحضانة إلا الجدة إذا كان زوجها الجد. فإن لم تكن للصبي امرأة من أهله، فاختصم فيه الرجل، فأولاهم به أقربهم تعصيبا.
(مختصر القدوري، كتاب النفقات، من أحق بحضانة الولد: 409؛ ابن كثير)
قال أصحابنا إذا افترقا الأبوان فالأم أحق بالجارية حتى تبلغ وبالغلام حتى يأكل وحده ويشرب ويتوضأ ويلبس
(التجريد، كتاب النفقات، الحضانة بعد افتراق الزوجين: 10/ 5407: السلام)
من الأجناس: ذكر الخصاف في مجموعه: الأم أحق بالصبي حتى يبلغ سبع سنين أو ثماني سنين. وعن ابن شجاع: سبع سنين. أما الصبية إلى أن بلغت حد الشهوة أو مبلغ النساء.
(خزانة الأكمل، كتاب النكاح: 1/493؛ العلمية)
[فإن لم يكن للولد أم أو تزوجت بزوج آخر يدفع إلى الجدة التي من قبل الأم وإن بعدت] لأن هذا الحق للأم ولقومها فإن لم يكن من جانب الأم واحدة من الأمهات [ويدفع إلى الجدة من قبل الأب] فإن لم يكن ذكر ههنا [وقال يدفع إلى الخالة] وفي بعض المواضع ذكر وقال يدفع إلى الأخت لأب وأم فإن لم يكن فالأخت لأم فإن لم تكن فالأخت لأب وفي تقديم الأخت لأب على الخالة روايتان [فإن لم تكن فالخالة لأب وأم أو لأب فإن لم تكن يدفع إلى العمة لأب وأم فإن لم يكن فالعمة لأم فإن لم تكن فالعمة لأب ثم الصغير إنما يكون عندهن وهن أولى به حتى يستغني فيأكل وحده ويشرب وحده] لأنه بعد الاستغناء يحتاج إلى معرفة آداب الرجال والأب أهدى إليه. [وأما الصغيرة إذا كانت عند الأم أو عند الجدتين كن أولى بها حتى تحيض وإن كانت عند غير الأم أو عند الجدتين كن أولى بها حتى تحيض وإن كانت عند غير الأم أو عند الجدتين كن أولى بها حتى تستغني] لأن في تعليم آداب النساء استخدامها وللأم والجدة ذلك فتترك عندهما وليس لغير الأم والجدة ذلك فلا تترك عندهن.
(شرح الجامع الصغير للصدر الشهيد، كتاب الظهار، باب الولد من أحق به: ص 337؛ العلمية)
[وإذا اختصم الزوجان في الولد قبل الفرقة أو بعدها فالأم أحق ثم أمها ثم أم الأب ثم الأخت لأبوين ثم لأم ثم لأب ثم الخالات كذلك ثم العمات كذلك أيضا وبنات الأخت وهن أولى من العمات ومن لها الحضانة إذا تزوجت بأجنبي سقط حقها فإن فارقته عاد حقها والقول قول المرأة في نفي الزوج ويكون الغلام عندهن حتى يستغني عن الخدمة وتكون الجارية عند الأم والجدة حتى تحيض وعند غيرهما حتى تستغني وإذا لم يكن للصغير امرأة أخذه الرجال وأولاهم أقربهم تعصيبا ولا أدفع الصبية إلى غير محرم ولا إلى محرم ماجن فاسق وإذا اجتمع مستحقو الحضانة في درجة واحدة فأورعهم أولى ثم أكبرهم ولا حق للأمة وأم الولد في الحضانة والذمة أحق بولدها المسلم ما لم يخف عليه الكفر
(الاختيار لتعليل المختار، كتاب الطلاق، باب النفقة، فصل في الحضانة: 4/14-16: العلمية)
قال أبو حنيفة: الأم أحق بالغلام والجارية الصغيرين، ثم الجدة من الأم، ثم الجدة من الأب، ثم الأخت لأب وأم، ثم الأخت لإم، ثم الخالة في إحدى الروايتين أحق من الأخت للأب. وفي الأخرى: الأخت أولي ثم العمة.
(مختصر اختلاف العلماء، في الحضانة: 2/456؛ البشائر الإسلامية)
قال محمد رحمه الله في الأصل: إذا كان للرجل ولد صغير وقد فارق أمه، فالأم أحق بالولد من الأب إلى أن يستغني عنها، فإذا استغنى عنها فالأب أحق به وحد الاستغناء في الغلام أن يأكل وحده ويشرب وحده. وفي غير رواية الأصول ويتوضأ وحده يريد به الاستنجاء، ولم يقدر محمد رحمه الله في ذلك تقديرا من حيث السنة. وذكر الخصاف في كتاب النفقات أن الأم أحق بالغلام ما لم يبلغ تسع سنين أو ثمان. وذكر الفقيه أبو بكر الرازي رحمه الله: أن الأم أحق به إلى تسع سنين. وأما في الجارية، فحد الاستغناء أن تحيض أو تبلغ مبلغ النساء بالسن فبعد ذلك الأب أولى.
(المحيط البرهاني، كتاب النكاح، الفصل الرابع والعشرون: 4/243؛ إدارة القرآن)
أحق الناس بحضانة الصغير حال قيام النكاح وبعد الفرقة الأم… والنساء أحق بالحضانة ما لم يستغن الصغير
(فتاوى قاضي خان، كتاب النكاح، فصل في الحضانة: 252-253/1؛ الفكر)
أحق بالولد أمه قبل الفرقة وبعدها ثم أم الأم ثم أم الأب، ثم الأخت لأب وأم، ثم لأم، ثم لأب، ثم الخالات، ثم العمات كذلك.
(الوافي، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 1/560-562؛ الرسالة)
[فإن لم تكن له أم فأم الأم أولى من أم الأب وإن بعدت] لأن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات [فإن لم تكن أم الأم فأم الأب أولى من الأخوات] لأنها من الأمهات ولهذا تحرز ميراثهن السدس ولأنها أوفر شفقة للأولاد [فإن لم تكن له جدة فالأخوات أولى من العمات والخالات] لأنهن بنات الأبوين ولهذا قدمن في الميراث وفي رواية الخالة أولى من الأخت لأب لقوله ﷺ [الخالة والدة] وقيل في قوله تعالى: ﴿وَرَفَعَ أَبَوَيْهِ عَلَى الْعَرْشِ﴾ [يوسف: ١٠٠] أنها كانت خالته [وتقدم الأخت لأب وأم] لأنها أشفق [ثم الأخت من الأم ثم الأخت من الأب] لأن الحق لهن من قبل الأم [ثم الخالات أولى من العمات] ترجيحا لقرابة الأم [وينزلن كما نزلنا الأخوات] معناه ترجيح ذات قرابتين ثم قرابة الأم [ثم العمات ينزلن كذلك وكل من تزوجت من هؤلاء يسقط حقها] لما روينا ولأن زوج الأم إذا كان أجنبيا يعطيه نزرا وينظر إليه شزرا فلا نظر قال ” إلا الجدة إذا كان زوجها الجد [لأنه قام مقام أبيه فينظر له] وكذلك كل زوج هو ذو رحم محرم منه لقيام الشفقة نظرا إلى القرابة القريبة.
(الهداية، كتاب الطلاق، باب حضانة: 3/310-328؛ البشرى)
[باب حضانة الولد ومن أحق به] أي هذا باب في بيان حكم الولد في الحضانة والتربية لمن هو. [ومن أحق به] لأن الولد عاجز عن النظر لنفسه والقيام بحوائجه، فجعل الشرع الولاية إلى من هو متفق عليه، فجعل ولاية التصرف إلى الأب لقوة رأيه مع النفقة، وحق الحضانة إلى الأم لرفقها، في ذلك مع الشفقة عليه، وهي أقدر على ذلك للزومها البيت وكونها أشفق، ثم المناسبة بين الناس ظاهرة لا تحتاج إلى بيان. [وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين، فالأم أحق بالولد] سواء كانت كتابية أو مجوسية، لأن الشفقة لا تختلف باختلاف الدين. [لما روي أن “امرأة قالت يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء وزعم أبوه أنه ينزعه مني فقال ﷺ أنت أحق به ما لم تتزوجي”] هذا الحديث رواه أبو داود في سننه: حدثنا محمد بن خالد السلمي، حدثنا الوليد عن أبي عمرو يعني الأوزاعي حدثني عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمرو «أن امرأة قالت يا رسول الله ﷺ إن ابني هذا كان بطني له وعاء وثديي له سقاء وحجري له حواء وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني فقال لها رسول الله ﷺ أنت أحق ورواه الحاكم وصحح إسناده، قالوا: عمرو بن شعيب بن محمد بن عبد الله بن عمرو بن العاص، فإذا أراد بجده محمدا، كان الحديث مرسلا، وإذا أراد به عبد الله كان الحديث متصلا، وهنا قد صرح عن جده عبد الله فالحديث متصل صحيح، وعمرو، وشعيب، ومحمد كلهم ثقات. قولها: وحجري، بفتح الحاء وكسرها، حجر الإنسان، والحوى، بكسر الحاء المهملة وتخفيف الواو بيت من الوبر، والجمع الأحوية، كذا في الصحاح. وقال ابن الأثير: الحوى اسم المكان الذي يحوي الشيء، أي يضمه ويجمعه، هكذا فسره في هذا الحديث، ثم قال: الحوى بيوت مجتمعة من الناس، والجمع أحوية، فسره في حديث آخر، والسقاء بالكسر الدلو. [ولأن الأم أشفق عليه وأقدر على الحضانة] مأخوذ من الحضن وهو ما دون الإبط إلى الكشح، وحضن الشيء جانباه، وحضن الطائر بيضه إذا ضمه إلى نفسه تحت جناحيه، وكان المربي للولد يتخذه في حضنه ويضمه إلى جانبه. [فكان الدفع إليها أنظر] أي فكان دفع الولد إلى أمه أنظر في حقه يعني أقوى نظرا في حاله من غيره
(البناية، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 5/644؛ العمية)
[والأم والجدة أحق بالأبن حتى يأكل ويشرب ويلبس ويستنجي وحده] قدره الخصاف بسبع سنين والرازي بتسع سنين والفتوى على الأول. [والبنت حتى تحيض وعن محمد] يعني في نوادر هشام [حتى تشتهي وبه يفتى في زماننا لفساده وغيرهما] أي: غير الأم والجدة أحق بالبنت حتى تشتهي قال الفقيه أبو الليث في النوازل إنها لا تشتهي حتى تبلغ تسع سنين وعليه الفتوى.
(الإيضاح في شرح الإصلاح، كتاب الطلاق – باب الحضانة: 421/ 1؛ العلمية)
وتقدم الأم على الأب في الحضانة إن طلبت ثم أمها ثم أم الأب وقدمناها على الخالة ثم الأخت لأبوين ثم للأم ثم للأب ثم الخالات ثم العمات وينزلن كذلك
(مجمع البحرين، كتاب الطلاق، فصل في الحضانة: ص607-608؛ العلمية)
واختلفوا في حد الاستغناء قال بعضهم يأكل ويشرب ويلبس وحده ليكون هذا دليل الاستغناء وذكر في بعض المواضع أن الأم أحق به ما لم يبلغ سبع سنين فإذا بلغ كان الأب أولى به وعليه الفتوى وهذا في الصغير فأما في الصغيرة إذا كانت عند الأم أو عند الجدتين كن أولى بها حتى تحيض وذكر في بعض المواضع حتى تبلغ حد الشهوة وليس في حد الشهوة تقدير لأنه يختلف باختلاف حال المرأة وإذا كانت عند غير الأم والجدتين كن أولى حتى استغنت لأنها بعد الاستغناء تحتاج معرفة آداب النساء وفي تعليم آداب النساء استخدامها وللأم والجدة ذلك وليس لغيرهما ذلك هذه الجملة في (الكافي) و(آداب القاضي) و(نفقات الخصاف)
(الفتاوى الولوالجية، كتاب النكاح، الفصل الخامس، فيمن أحق بالولد: 1/379-383: العلمية)
الصغيرة تكون عند الأم والجدتين إلى أن تحيض، ولو كانت عند غيرهن تكون عندهن إلى أن تستغني.
(الفتاوى السراجية، كتباب الطلاق – باب الحضانة: ص 236؛ العلمية)
[والحاضنة] أما أو غيرها [أحق به] أي بالغلام [حتى يستغنى] عن النساء وقدر بسبع وبه يفتى لأنه الغالب. ولو اختلفا في سنه: فإن أكل وشرب ولبس واستنجى وحده: دفع إليه، ولو جبرا، وإلا لا. [والأم والجدة] لأم أو لأب [أحق بها] بالصغيرة [حتى تحيض] أي: تبلغ في ظاهر الرواية. ولو اختلفا في حيضها: فالقول للأم، بحر، بحثا. وأقول: ينبغي أن يحكم سنها، ويعمل بالغالب. … [وغيرهما: أحق بها حتى تشتهي] وقدر بتسع وبه يفتى، وبنت إحدى عشرة: مشتهاة اتفقا، زيلعي. [وعن محمد: أن الحكم في الأم والجدة كذلك وبه يفتى] لكثرة الفساد. وأفاد أنه لا تسقط الحضانة بتزوجها ما دامت لا تصلح للرجال، إلا في رواية عن الثاني إذا كان يستأنس بها كما في القنية.
(الدر المختار، كتاب الطلاق، باب الحضانة والنفقة: 2/470؛ السراج)
[قال المصنف… تربية الولد تثبت للأم النسبية ولو كتابية أو مجوسية أو بعد الفرقة إلا أن تكون مرتدة فحتى تسلم لأنها تحبس أو فاجرة فجورا يضيع الولد به، كزنا وغناء وسرقة ونياحة كما في البحر والنهر بحثا… وفي القنية: الأم أحق بالولد ولو سيئة السيرة معروفة بالفجور ما لم يعقل ذلك.] قوله (ولو كتابية) لأن الشفقة لا تختلف باختلاف الدين، وهي أشفق من أبيه. قوله (فجورا يضيع الولد به) ومقتضى هذا التقييد أن مطلق الفجور لا يوجب سقوط حق الحضانة ما لم يقترن بعدم الأمن خلافا لظاهر الزيلعي والعيني والدرر. قوله (وفي القنية الخ) يحمل على الفجور غير المضيع، فيوافق ما تقدم، انتهي حلبي.
(حاشية الطحطاوي على الدر المختار، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 106-109/5، العلمية)
وإذا اختصم الزوج والزوجة في الولد فالأم أولى به إذا وقع الطلاق بينهما وبهذا قضى رضي الله عنه في عاصم بن عمر رضي الله عنه. وأم الأم أحق به ما لم تتزوج أو يأكل وحده ويشرب ويستنجى ثم الأب أولى منهما إن كان الولد ذكرا وإن كان أنثى فهي أحق بالجارية حتى تحيض ثم الأب أولى بها
(روضة القضاة وطريق النجاة، كتاب النفقات، باب اختلافهما في الولد من يكون أحق به: ص 547؛ العلمية)
الأم أحق بالغلام حتى يصير بحال يأكل وحده ويشرب وحده ويتوضأ وحده، وأحق بالجارية ما لم تحض. ثم الجدة أولى، ثم الأخت من الأب والأم، ثم الخالة في رواية كتاب النكاح وفي الجامع الصغير: الخالة ثم الأخت من الأم. والجدتان حكمهما كما ذكرنا في حضانة الابنة حتى تحيض، وفي غيرها حتى تأكل وحدها، ويصير الأب أحق بها وأولى كالابن.
(كتاب جمل الأحكام، الفصل الثاني في أحكام الصبيان، أحكام حضانة الصبي: 197-99؛ مكتبة نزلا مصطفى الباز)
والحاصل أن ترتيب الحواضن من النساء في المذاهب كما يأتي: الحنفية: الأم، ثم أم الأم ثم أم الأب، ثم الأخوات، ثم الخالات، ثم بنات الأخت، ثم بنات الأخ، ثم العمات، ثم العصبات بترتيب الإرث. المالكية: الأم، ثم الجدة لأم، ثم الخالة، ثم الجدة لأب وإن علت، ثم الأخت، ثم العمة، ثم ابنة الأخ، ثم للوصي، ثم للأفضل من العصبة كما سيأتي: الشافعية: الأم، ثم أم الأم، ثم أم الأب، ثم الأخوات، ثم الخالات، ثم بنات الأخ وبنات الأخت، ثم العمات، ثم لكل ذي محرم وارث من العصبات على ترتيب الإرث، فهم كالحنفية. الحنابلة: الأم، ثم أم الأم، ثم أم الأب، ثم الجد، ثم أمهاته، ثم أخت لأبوين، ثم لأم، ثم لأب، ثم خالة لأبوين، ثم لأم، ثم لأب، ثم عمة، ثم خالة أم، ثم خالة أب، ثم عمته، ثم بنت أخ، ثم بنت عم أب، ثم باقي العصبة الأقرب فالأقرب. …
(الفقه الإسلامي وأدلته، المقصود بالأحوال الشخصية، الباب الثالث: حقوق الأولاد، الفصل الثالث: الحضانة أو كفالة الطفل: 7/679-704؛ دار الفكر)
[13] ولا خيار للغلام والجارية.
(الجامع الصغير، كتاب الظهار- باب الولد من أحق به: ص 134-133؛ مكتبة أوجاك)
[الصغير والصغيرة عندنا لا يخير] وعند الشافعية يخير وهو يروي في ذلك حديثا لكنا نقول إن الصحابة لم يخيروا.
(شرح الجامع الصغير للصدر الشهيد، كتاب الظهار، باب الولد من أحق به: ص 338؛ العلمية)
قال رحمه الله [ولا خيار للولد] عندنا… ولنا أنه صغير غير رشيد ولا عارف بمصلحته فلا يعتمد اختياره كسائر تصرفاته، ولأنه لقصور عقله يختار من عنده الراحة والتخلية، ولا يتحقق النظر فيه
(تبيين الحقائق، كتاب الطلاق – باب الحضانة: 3/297؛ العلمية)
[14] مسألة: [الأم أحق بالحضانة] قال أبو جعفر: (وإذا بانت المرأة من زوجها، ولها منه ولد صغير: فإن الأم أحق بحضانته). قال أبو بكر: والأصل فيه: قول الله تعالى: ﴿والوالدات يرضعن أولدهن حولين كاملين﴾، ثم قال: ﴿وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف﴾، فأوجب على الزوج لهن النفقة، وجعلهن أولى بإمساكهم منه. وقال الله تعالى في آية أخرى: ﴿فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن﴾. وقال النبي الله عليه وسلم للأم: «أنت أحق به ما لم تزوجي»، يعني: بالولد الصغير. ومن جهة النظر: أن أحدًا لا يستحق الولاية على الصغير فيما يضر بالصغير، ألا ترى أن الأب لا تجوز هبته لمال الصغير، ولا بيع ماله بأقل من القيمة بما لا يتغابن الناس فيه. وإذا كان كذلك، فالأحوط للصغير والأنفع له أن يكون عند الأم؛ لأنها أحنى عليه، وأرفق به، وأحرى بأن تشفق عليه، وفي التفريق بينه وبين الأم ضرر عليه. وإذا كان كذلك لم يكن للأب ولاية في إمساكه وحضانته مع الأم، وكانت الأم أولى به لحق الصغير. مسألة: [ترتيب الأحق بالحضانة] قال أبو جعفر: (ثم الجدة التي من قبل الأم، ثم الجدة من قبل الأب، ثم الأخت من الأب والأم، ثم الأخت من قبل الأم، ثم الخالة، ثم الأخت من الأب، ثم العمة). قال أبو بكر: وروى بشر بن الوليد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة: أن الأخت من الأب أولى من الخالة، وهو أيضًا قول زفر. ووجهه: أنها أقرب إلى الصبي من الخالة. والأصل في هذه المسائل: أن الأم لما كانت أولى بولاية الحضانة من الأب، وجب أن يكون من كان جهة الأم أقرب إلى الصبي، فهو أولى بالولاية منه، فكانت الجدة من قبل الأم أولى من الجدة من قبل الأب، لأن لها ولادًا من جهة الأم، فكانت أولى. ثم الجدة من قبل الأب أولى من الأخت؛ لأن لها ولادًا، وهذه الولاية مستحقة بالولاد في الأصل، فمن لها ولاد فهي أحق بالحضانة ممن لا ولاد له. وأيضًا: فإن الجدة بمنزلة الأم، كما أن الجد بمنزلة الأب في الولاية على الصغير. ولا حق للأخ والأخت في الولاية مع الجد، ولأن الجدة أحنى على الصبي، وأشفق عليه من الأخت فيما جرت به العادة. ثم بعد الجدتين: الأخت من الأب والأم؛ لأنها أقرب إلى الصغيرة، ولها قرابة من وجهين: من أب وأم جميعًا. ثم الأخت من قبل الأم؛ لأن هذه الولاية مستحقة من جهة الأم، فمن كانت قرابتها من جهة الأم، فهي أولى. ثم الخالة أولى من الأخت من الأب؛ لأن قرابتها من جهة الأم وإن كانت أبعد من الأب، لما روي عن النبي ﷺ أنه قال: «الخالة والدة». وجعلها أحق بالولد في قضية ابنة حمزة ، لما اختصم علي، وجعفر، وزيد بن حارثة في بيت حمزة بن عبد المطلب، فقال علي: هي ابنة عمي، وقال جعفر: هي بيت عمي، وخالتها عندي، وقال زيد: هي ابنة أخي، آخيت بيني وبين حمزة، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: «ادفعوها إلى خالتها، فإن الخالة بمنزلة الأم». وروى بشر بن الوليد عن أبي يوسف عن أبي حنيفة: أن الأخت من الأب أولى من الخالة، وهو أيضًا قول زفر. ثم الأخت من الأب أولى من العمة؛ لأن قربهما جميعًا من قبل الأب، والأخت أقرب. مسألة: [مدة حضانة الأم والجدة بالنسبة للصبي والجارية] قال: (والأم والجدتان أحق بالغلام حتى يستغني ويأكل وحده، ويشرب وحده، ويلبس وحده، وبالجارية حتى تحيض). قال أبو بكر: الأصل في ذلك أن الولاية المستحقة بالولاد على الصغير لا تزول إلا بالبلوغ، إلا فيما كان فيه ضرر على الصغير، فلا تستحق حينئذ إلا بعد الولاية عليه. فأما الأم والجدتان فقد استحققن هذه الولاية بالولاد، فوجب أن لا تزول إلا بالبلوغ، كالأب والجد لما استحقا الولاية على الصغير بالولاد، لم تزل ولايتهما إلا بالبلوغ، فكذلك قلنا إن حق الحضانة ثابت للأم والجدتين في الجارية إلى أن تحيض.
(شرح مختصر الطحاوي، كتاب الطلاق، باب الحضانة: ٥/٣٢١-٣٢٤؛ بشائر)
أما التي للنساء فمن شرائطها أن تكون المرأة ذات رحم محرم من الصغار فلا حضانة لبنات العم وبنات الخال وبنات العمة وبنات الخالة؛ لأن مبنى الحضانة على الشفقة، والرحم المحرم هي المختصة بالشفقة ثم يتقدم فيها الأقرب فالأقرب فأحق النساء من ذوات الرحم المحرم بالحضانة الأم؛ لأنه لا أقرب منها ثم أم الأم ثم أم الأب؛ لأن الجدتين وإن استويتا في القرب لكن إحداهما من قبل الأم أولى. وهذه الولاية مستفادة من قبل الأم فكل من يدلي بقرابة الأم كان أولى؛ لأنها تكون أشفق ثم الأخوات فأم الأب أولى من الأخت؛ لأن لها ولادا فكانت أدخل في الولاية وكذا هي أشفق، وأولى الأخوات الأخت لأب وأم ثم الأخت لأم ثم الأخت لأب؛ لأن الأخت لأب وأم تدلي بقرابتين فترجح على الأخت لأم بقرابة الأب وترجح الأخت لأم؛ لأنها تدلي بقرابة الأم فكانت أولى من الأخت لأب، واختلفت الرواية عن أبي حنيفة في الأخت لأب مع الخالة أيتهما أولى؟ روي عنه في كتاب النكاح أن الخالة أولى وهو قول محمد وزفر. وروي عنه في كتاب الطلاق أن الأخت لأب أولى.
(بدائع الصنائع، كتاب الحضانة: 5/208؛ العلمية)
[الذمية كالمسلمة] يعني أنها أحق بولدها المسلم [حتى يعقل] أي الولد [دينا] لأن الحضانة تبتنى على الشفقة وهي أشفق عليه فيكون الدفع إليها أنظر له ما لم يعقل دينا فإذا عقل ينزع منها لاحتمال الضرر [أو يخاف أن يألف الكفر] فإن تألف الكفر قد يكون قبل تعقل الدين فإذا خيف هذا ينزع أيضا منها
(درر الحكام شرح غرر الأحكام، كتاب الطلاق، باب الحضانة: ١/٤١١؛ العربية)
قال رحمه الله [والذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل دينا] لأن الحضانة تبتني على الشفقة، وهي أشفق عليه فيكون الدفع إليها أنظر له ما لم يعقل الأديان فإذا عقل ينزع منها لاحتمال الضرر، ولا حق للمرتدة في الحضانة لأنها تحبس وتضرب فلا تتفرغ له، ولا في دفعه إليها نظر له.
(تبيين الحقائق، كتاب الطلاق – باب الحضانة: 3/297؛ العلمية)
قلت: الأصوب التفصيل، وهو أن الحاضنة إذا كانت تأكل وحدها وابنها معها فلها حق لأن الأجنبي لا سبيل له عليها ولا على ولدها بخلاف ما إذا كانت في عيال ذلك الأجنبي، أو كانت زوجة له، وأنت علمت أن سقوط الحضانة بذلك لدفع الضرر عن الصغير، فينبغي للمفتي أن يكون ذا بصيرة ليراعي الأصلح للولد، فإنه قد يكون له قريب مبغض له يتمنى موته ويكون زوج أمه مشفقا عليه يعز عليه فراقه فيريد قريبه أخذه منها ليؤذيه ويؤذيها، أو ليأكل من نفقته أو نحو ذلك، وقد يكون له زوجة تؤذيه أضعاف ما يؤذيه زوج أمه الأجنبي وقد يكون له أولاد يخشى على البنت منهم الفتنة لسكناها معهم، فإذا علم المفتي، أو القاضي شيئا من ذلك لا يحل له نزعه من أمه لأن مدار أمر الحضانة على نفع الولد، وقد مر عن البدائع لو كانت الإخوة والأعمام غير مأمونين على نفسها، أو مالها لا تسلم إليهم. وقدمنا في العدة عن الفتح عند قوله إن المختلعة لا تخرج من بيتها في الأصح أن الحق أن على المفتي أن ينظر في خصوص الوقائع، فإن علم عجزها عن المعيشة إن لم تخرج أفتاها بالحل لا إن علم قدرتها
(رد المحتار، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 3/564؛ سعيد)
وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين فالأم أحق بالولد لما روي أن النبي ﷺ قال لامرأة (أنت أحق ما لم تزوجي) ولأن الأم أشفق وأقدر على الحضانة فكان الدفع إليها أفضل إليه أشار الصديق (ريقها خير من شهدك يا عمر)
(مختارات النوازل مطبوع فتاوى النوازل: كتاب الطلاق، فصل في الحمل: 221-222: العلمية)
ذكر عن عامر رضي الله عنه قال قضى أبو بكر رضي الله عنه بعاصم بن عمر لأمه وقضى على أبيه بالنفقة… وهذا لأن كونه في حجر الأم أنفع له لأن حاجته إلى التربية والحضانة في هذه الحالة والأم أقدر على هذا.
(شرح أدب القاضي، باب الولد من أولى به وعند من يكون: ص 354-355؛ وزارة الأوقاف)
قوله: [وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين وبينهما ولد صغير فالأم أحق به ما لم تتزوج] لقوله ﷺ: (أنت أحق به ما لم تنكحي)، ولأنها أشفق وأقدر على الحضانة من الأب وإليه الإشارة بقول أبي بكر لعمر رضي الله عنهما حين وقعت الفرقة بينه وبين امرأته أم ابنه عاصم ونازعها فيه ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر قاله والصحابة حاضرون ومتوافرون ولم ينكر عليه أحد منهم. وروي أن امرأة قالت: يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء، وزعم أبوه أنه ينزعه مني فقال ﷺ: (أنت أحق به ما لم تتزوجي).
(الجوهرة النيرة، كتاب النفقات: 2/90؛ الخيرية)
ولأن الأم أشفق وأقدر على الحضانة، فكان الدفع إليها أنظر، وإليه أشار الصديق – رضي الله عنه – بقوله: ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر، قال: حين وقعت الفرقة بينه وبين امرأته، والصحابة حاضرون متوافرون”.
(الهداية، كتاب الطلاق، باب حضانة الولد ومن أحق به:3/176؛ البشرى)
[قوله: أحق بالولد أمه قبل الفرقة وبعدها]…ولأن الأم أشفق وإليه أشار الصديق رضي الله عنه بقوله: ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر، قاله حين وقعت الفرقة بينه وبين امرأته والصحابة رضي الله عنهم حاضرون متوافرون.
(البحر الرائق، كتاب الطلاق، باب النفقة: 4/282؛ العلمية)
[15] ولأن الجدة أحنى على الصبي، وأشفق عليه من الأخت فيما جرت به العادة.
(شرح مختصر الطحاوي، باب الحضانة: 5/323؛ السراج)
فالحضانة تكون للنساء في وقت وتكون للرجال في وقت، والأصل فيها النساء لأنهن أشفق وأرفق وأهدى إلى تربية الصغار، ثم تصرف إلى الرجال، لأنهم على الحماية والصيانة وإقامة مصالح الصغار أقدر، ولكل واحد منهما شرط، فلا بد من بيان شرط الحضانتين ووقتهما.
(بدائع الصنائع، كتاب الحضانة: 5/205؛ العلمية)
قوله: (وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين فالأم أحق بالولد) لأنها أعرف بتربية الولد، فكان الدفع إليها للصغير أنظر، كما أن الأب لما كان أقدر على حفظ ماله كان أحق بالتصرف فيه، كذا هاهنا.
(زاد الفقهاء، كتاب الحضانة: 318/2؛ العلمية)
[وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين، فالأم أحق بالولد] لما مر، أنها اشفق عليه وأعرف بتربيته.
(خلاصة الدلائل، كتاب النفقات – باب الحضانة: 2/73؛ الرشد)
قوله فالأم أحق بالولد لأن الأم أقدر من الأب على الحضانة فيجب أن تكون أولى بها كالأب لما كان أقدر من الأم على حفظ مال الصغير كان هو أولى بالتصرف
(جامع المضمرات والمشكلات، كتاب الحضانة:4/328؛ العلمية)
[فإن لم تكن له أم فأم الأم أولى من أم الأب وإن بعدت] لأن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات [فإن لم تكن أم الأم فأم الأب أولى من الأخوات] لأنها من الأمهات ولهذا تحرز ميراثهن السدس ولأنها أوفر شفقة للأولاد [فإن لم تكن له جدة فالأخوات أولى من العمات والخالات] لأنهن بنات الأبوين ولهذا قدمن في الميراث وفي رواية الخالة أولى من الأخت لأب لقوله ﷺ [الخالة والدة] وقيل في قوله تعالى: ﴿وَرَفَعَ أَبَوَيْهِ عَلَى الْعَرْشِ﴾ [يوسف: ١٠٠] أنها كانت خالته [وتقدم الأخت لأب وأم] لأنها أشفق [ثم الأخت من الأم ثم الأخت من الأب] لأن الحق لهن من قبل الأم [ثم الخالات أولى من العمات] ترجيحا لقرابة الأم [وينزلن كما نزلنا الأخوات] معناه ترجيح ذات قرابتين ثم قرابة الأم [ثم العمات ينزلن كذلك وكل من تزوجت من هؤلاء يسقط حقها] لما روينا ولأن زوج الأم إذا كان أجنبيا يعطيه نزرا وينظر إليه شزرا فلا نظر قال ” إلا الجدة إذا كان زوجها الجد [لأنه قام مقام أبيه فينظر له] وكذلك كل زوج هو ذو رحم محرم منه لقيام الشفقة نظرا إلى القرابة القريبة.
(الهداية، كتاب الطلاق، باب حضانة: 3/310-328؛ البشرى)
وهي من حضن…ولما كان الصغير عاجزا عن النظر في مصالح نفسه جعل الله تعالى ذلك إلى من يلي عليهم ففوض الولاية في المال والعقود إلى الرجال لأنهم بذلك أقوم وعليه أقدر وفوض التربية إلى النساء لأنهن أشفق وأحنى وأقدر على التربية من الرجال وأقوى.
(الاختيار لتعليل المختار، كتاب الطلاق، باب النفقة، فصل في الحضانة: 4/14-16: العلمية)
[ويكون الغلام عندهن حتى يستغني عن الخدمة] فيأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده ويستنجي وحده وقدر أبو بكر الرازي بتسع سنين والخصاف بسبع سنين اعتبار للغالب وإليه الإشارة بقول الصديق رضي الله عنه هي أحق به حتى يشب ولأنه إذا استغنى يحتاج إلى التأدب بآداب الرجال والتخلق بأخلاقهم وتعليم القرآن والعلم والحرف والأب على ذلك أقدر فكان أولى وأجدر.
[وتكون الجارية عند الأم والجدة حتى تحيض وعند غيرهما حتى تستغني] وقيل حتى تشتهي لأن الجارية بعد الاستغناء تحتاج إلى التأدب بآداب النساء وتعلم أشغالهن والأم أقدر على ذلك فإذا بلغت احتاجت إلى الحفظ والصيانة والأب على ذلك أقدر وأما غير الأم والجدة فلأنها لا تقدر على استخدامها فلا يحصل التأدب ولا كذلك الأم والجدة وعن محمد إذا بلغت حدا تشتهي يأخذها الأب من الأم للحاجة إلى الحفظ وسئل محمد إذا اجتمع النساء ولهن أزواج قال يضعه القاضي حيث شاء لأنه لا حق لهن كمن لا قرابة له.
(المرجع السابق)
[باب حضانة الولد ومن أحق به] أي هذا باب في بيان حكم الولد في الحضانة والتربية لمن هو. [ومن أحق به] لأن الولد عاجز عن النظر لنفسه والقيام بحوائجه، فجعل الشرع الولاية إلى من هو متفق عليه، فجعل ولاية التصرف إلى الأب لقوة رأيه مع النفقة، وحق الحضانة إلى الأم لرفقها، في ذلك مع الشفقة عليه، وهي أقدر على ذلك للزومها البيت وكونها أشفق، ثم المناسبة بين الناس ظاهرة لا تحتاج إلى بيان.
(البناية، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 5/644؛ العمية)
وما ذكره المصنف من التقدير بسبع قول الخصاف اعتبارا للغالب؛ لأن الظاهر أن الصغير إذا بلغ السبع يهتدي بنفسه إلى الأكل والشرب واللبس والاستنجاء وحده فلا حاجة إلى الحضانة فلا مخالفة بين تقدير الاستغناء بالسن وبين أن يقدره على الأشياء الأربعة وحده كما هو المذكور في الأصل ولم يذكر الاستنجاء في المبسوط وذكره في السير الكبير وزاد في نوادر ابن رشيد ويتوضأ وحده ثم من المشايخ من قال المراد من الاستنجاء تمام الطهارة بأن يطهر وجهه وحده بلا معين ومنهم من قال بل من النجاسة وإن لم يقدر على تمام الطهارة وهو المفهوم من ظاهر كلام الخصاف. وفي غاية البيان والتبيين والكافي أن الفتوى على قول الخصاف من التقدير بالسبع؛ لأن الأب مأمور بأن يأمره بالصلاة إذا بلغها وإنما يكون ذلك إذا كان الولد عنده…وعن محمد أنها تدفع إلى الأب إذا بلغت حد الشهوة لتحقق الحاجة إلى الصيانة قال في النقاية وهو المعتبر لفساد الزمان، وفي نفقات الخصاف وعن أبي يوسف مثله، وفي التبيين وبه يفتى في زماننا لكثرة الفساد، وفي الخلاصة وغياث المفتي والاعتماد على هذه الروايات لفساد الزمان. فالحاصل أن الفتوى على خلاف ظاهر الرواية فقد صرح في التجنيس بأن ظاهر الرواية أنها أحق بها حتى تحيض واختلف في حد الشهوة، وفي الولوالجية وليس لها حد مقدر؛ لأنه يختلف باختلاف حال المرأة، وفي التبيين وغيره وبنت إحدى عشرة سنة مشتهاة في قولهم جميعا وقدره أبو الليث بتسع سنين وعليه الفتوى اهـ.
(البحر الرائق، باب الحضانة: ٤/ ١٨٤؛ دار الكتاب الإسلامي)
قال رحمه الله [أحق بالولد أمه قبل الفرقة وبعدها] وفي الكافي إلا أن تكون مرتدة أو فاجرة، وإنما كانت أحق لأن الأمة أجمعت على أن الأم أحق بالولد ما لم تتزوج يعني بزوج آخر، وقد روى أبو داود بإسناده … فقال ﷺ {أنت أحق به ما لم تنكحي}، ولأن الصغار لما عجزوا عن مصالحهم جعل الشرع ولايتها إلى غيرهم فجعل ولاية التصرف في النفس والمال إلى الآباء لأنهم أقوى رأيا مع الشفقة الكاملة، وأوجب النفقة عليهم لكونهم أقدر عليها، وجعل الحضانة إلى الأمهات لأنهن أشفق وأرفق وأقدر وأصبر على تحمل المشاق بسبب الولد على طول الأعصار، وأفرغ للقيام بخدمته فكان في تفويض الحضانة إليهن وغيرها من المصالح إلى الآباء زيادة منفعة على الصغير فكان حسنا، وأنظر للصغير فيكون مشروعا.
وفي حاشية الشلبي: قوله في المتن: [أحق بالولد أمه قبل الفرقة وبعدها] قال في الهداية، وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين فالأم أحق بالولد، قال الكمال رحمه الله هو على الإطلاق في غير ما إذا وقعت بردتها لحقت أولا لأنها تحبس، وتجبر على الإسلام فإن تابت فهي أحق به، وأما إذا لم تكن أهلا للحضانة بأن كانت فاسقة أو تخرج كل وقت وتترك البنت ضائعة… أو متزوجة بغير محرم للصغير، وأما إذا كان الأب معسرا، وأبت الأم أن تربي إلا بأجر، وقالت العمة أنا أربي بغير أجر فإن العمة أولى هو الصحيح. اهـ. قوله (أو فاجرة) أي غير مأمونة تكافئ. اهـ. رازي
(تبيين الحقائق، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 3/ 291-292؛ العلمية)
قال رحمه الله [وبها حتى تحيض] أي الأم والجدة أحق بالجارية حتى تحيض لأن بعد الاستغناء تحتاج إلى معرفة آداب النساء من الغزل والطبخ والغسل، والأم أقدر على ذلك فإذا بلغت تحتاج إلى التزويج والصيانة، وإلى الأب ولاية التزويج، وهو أقدر على الصيانة، وهذا لأنها صارت عرضة للفتنة، ومطمعا للرجال، وبالرجال من الغيرة ما ليس بالنساء فالأب أقدر على دفع خداع الفسقة واحتيالهم فكان أولى، وفي نوادر هشام عن محمد إذا بلغت حد الشهوة فالأب أحق بها، وهذا صحيح لما ذكرنا من الحاجة إلى الصيانة، وبه يفتى في زماننا لكثرة الفساق، وإذا بلغت إحدى عشرة سنة فقد بلغت حد الشهوة في قولهم وقدره أبو الليث بتسع سنين، وعليه الفتوى. قال رحمه الله (وغيرهما أحق بها حتى تشتهي) أي غير الأم والجدة بالجارية حتى تشتهى، وفي الجامع الصغير حتى تستغني لما ذكرنا من الحاجة؛ ولأن في الترك عند من يحضنها نوع استخدام، وغيرهما لا يقدر على استخدامها، ولأن المقصود هو التعليم، وهو يحصل بالاستخدام، وغيرهما لا يملك الاستخدام، ولهذا لا يؤجرها للخدمة فلا يحصل المقصود بخلاف الأم والجدة لقدرتهما على ذلك شرعا فيحصل المقصود، وفي الكافي إذا خلع الرجل امرأته، وله منها بنت إحدى عشرة سنة فضمتها إليها، وتخرج من بيتها في كل ساعة، وتترك البنت ضائعة فله أن يأخذها
(المرجع السابق: 3/296)
(وبالبنت) عطف على به أي والأم والجدة أحق بالبنت (حتى تحيض) لأنها قبل الحيض تحتاج إل معرفة آداب النساء من الغزل والطبخ والغسل والأم والجدة أقدر على ذلك وبعد الحيض تحتاج إلى الصيانة والأب أقدر عليها وإلى التزويج وهو إلى الأب دونهما
(فتح باب العناية، كتاب الطلاق، فصل في الحضانة: 321-327: العلمية)
(هي للأم ولو بعد الطلاق ما لم تتزوج) يعني بزوج آخر غير محرم للطفل كما سيأتي، وإنما كانت لها لإجماع الأمة عليه ولأنها أشفق من غيرها (إلا أن تكون مرتدة) فإنها تحبس وتضرب فلا تتفرغ للحضانة (أو فاجرة) كذا في الكافي (بلا جبرها) على أخذ الولد إذا أبت، أو لم تطلب لاحتمال أن تعجز عن الحضانة (إلا إذا تعينت) بأن لا يأخذ الولد ثدي غيرها، أو لا يكون له ذو رحم محرم سوى الأم فتجبر على الحضانة؛ إذ الأجنبية لا شفقة لها عليه (ثم أمها) أي أم الأم (وإن علت) لأن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات (ثم أم أبيه) أي أب الولد (كذلك) أي وإن علت لأنها من الأمهات ولهذا تحرز ميراث الأمهات السدس ولأنها أوفر شفقة لأجل الولاد (ثم أخته لأب وأم) لأنها أشفق (ثم أخته لأم) لأنها قريبة لما قبلها في هذا الأمر (ثم) أخته (لأب)؛ لأن بنات الأبوين أولى من بنات الأجداد (ثم خالته) لأن قرابة الأم أرجح في هذا الأمر (كذلك) أي من كانت لأب وأم أولى، ثم لأم ثم لأب والخالة أولى من بنات الأخ لأنها تدلي بالأم وتلك بالأخ (ثم عمته كذلك) في الترتيب ولا حق لبنات العمة والخالة في الحضانة لأنها غير محرم
(درر الحكام شرح غرر الأحكام، كتاب الطلاق، باب الحضانة: ١\٤١٠؛ دار إحياء الكتب العربية)
وللأب حينئذ أخذهما من الحضانة، فإن لم يطلبهما يجبر على أخذهما. يجبر على ذلك لتعلق حق الصغير به إذ المذكر بعد بلوغه سن التمييز يحتاج إلى تعلم ما ينفعه والانثى بعــد بلوغها حد الشهوة تحتاج الى الصيانة ولا شك أن الأب أقدر على ذلك
(شرح الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية لمحمد قدري باشا، مدة الحضانة، ص. ٥٠٣؛ العلمية)
[16] وأما المعتوه فلا يخير ويكون عند الأم لأنها أشفق عليه وإنما كان للأب أن يأخذ عاقلا متميزا لأنه يحتاج إلى التخلق بأخلاق الرجال وآدابهم في الأحوال والأب أقدر على ذلك من الأم والجدة
(فتح باب العناية، كتاب الطلاق، فصل في الحضانة: 321-327: العلمية)
[17] وإذا خلع الرجل امرأته وله منها ابنة إحدى عشرة سنة، فضمتها إلى نفسها، وأنها تخرج من بيتها في كل وقت وتترك البنت ضائعة، كان للأب أن يأخذ البنت، لأن للأب ولاية أخذ الجارية إذا بلغت حد الشهوة، والاعتماد على هذه الرواية لفساد الزمان. وإذا بلغت إحدى عشرة سنة فقد بلغت حد الشهوة في قولهم.
(فتاوى قاضي خان، كتاب النكاح، فصل في الحضانة: 253/1؛ الفكر)
ثم الأم إنما تكون أولى بالولد قبل أن تتزوج ما لم ترتد فإذا ارتدت كان الأب أولى لأنها تحبس ولو حبس الولد معها لمرض الولد عسى، فإن أسلمت رد الولد إليها لأن المانع قد زال… وكذا الذمية إذا طلقها زوجها أو مات عنها زوجها فهي بمنزلة المسلمة في حق الحضانة.
(شرح أدب القاضي، باب الولد من أولى به وعند من يكون: ص 357-358؛ وزارة الأوقاف)
ولو كانت الأم كافرة والولد مسلما ذكر في الأصل أنها في الحضانة كالمسلمة وذكر الكرخي والقدوري أنها أحق بالولد ما لم يعقل فإذا عقل سقط حقها لأنها تعودهم بأخلاق الكفرة. ولا حق للمرتدة في الولد لأنها تحبس وفي الحبس ضرر بالولد.
(المحيط الرضوي، كتاب العدة، باب حكم الولد عند فراق الزوجين: 3/512؛ العلمية)
[والذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان ويخاف أن يألف الكفر] لأن عند الخوف ينقلب نفعها ضررا.
(خلاصة الدلائل، كتاب النفقات – باب الحضانة: 76/ 2؛ الرشد)
إذا ارتدت المرأة ينزع الولد منها ويسلم إلى من هي أقرب، فإذا أسلمت يرد إليها، المطلقة إذا تزوجت بمن ليس بذي رحم محرم من الولد ينزع الولد منها، فإذا بانت يسلم إليها.
(الفتاوى السراجية، كتباب الطلاق – باب الحضانة: ص 236؛ العلمية)
وفي القنية: الأم أحق بالصغيرة وإن كانت سيئة السيرة معروفة بالفجور ما لم تعقل ذلك.
(البحر الرائق، كتاب الطلاق، باب النفقة: 4/282؛ العلمية)
قال رحمه الله [والذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل دينا] لأن الحضانة تبتني على الشفقة، وهي أشفق عليه فيكون الدفع إليها أنظر له ما لم يعقل الأديان فإذا عقل ينزع منها لاحتمال الضرر، ولا حق للمرتدة في الحضانة لأنها تحبس وتضرب فلا تتفرغ له، ولا في دفعه إليها نظر له.
(تبيين الحقائق، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 3/297؛ العلمية)
أحق الناس بحضانة الصغير حال قيام النكاح أو بعد الفرقة الأم إلا أن تكون مرتدة أو فاجرة غير مأمونة كذا في الكافي، سواء لحقت المرتدة بدار الحرب أم لا فإن تابت فهي أحق به كذا في البحر الرائق، وكذا لو كانت سارقة أو مغنية أو نائحة فلا حق لها هكذا في النهر الفائق. ولا تجبر عليها في الصحيح لاحتمال عجزها إلا أن لا يكون له ذو رحم محرم غيرها فحينئذ تجبر على حضانته كي لا يضيع بخلاف الأب حيث يجبر على أخذه إذا امتنع بعد الاستغناء عن الأم كذا في العيني شرح الكنز، وإن لم يكن له أم تستحق الحضانة بأن كانت غير أهل للحضانة أو متزوجة بغير محرم أو ماتت فأم الأم أولى من كل واحدة، وإن علت، فإن لم يكن للأم أم فأم الأب أولى ممن سواها، وإن علت كذا في فتح القدير. ذكر الخصاف في النفقات إن كانت للصغيرة جدة من قبل أبيها وهي أم أبي أمها فهذه ليست بمنزلة من كانت من قرابة الأم من جهة أمها كذا في البحر الرائق.
(الفتاوى الهندية، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 1/564-565؛ العلمية)
سئل عن بنت بكر بالغة عند أمها في دار جامعة بها أجانب، فهل إذا أراد أخوها أن يضمها إليه خوفا عليها، والحال أنه لا ولي لها أقرب منه فهل له ذلك؟ أجاب: متى كان مخوفا عليها فللأخ المذكور أن يضمها إليه إذا لم يكن مفسدا.
(فتاوى التمرتاشي، كتاب النكاح والطلاق: 1/195؛ الفتح)
[تثبت للأم] النسبية [ولو] كتابية أو مجوسية أو بعد الفرقة [إلا أن تكون مرتدة] فحتى تسلم لأنها تحبس. [أو فاجرة] فجورا يضيع الولد به كزنى وغناء وسرقة ونياحة كما في البحر والنهر بحثا، قال المصنف: والذي يظهر: العمل بإطلاقهم كما هو مذهب الشافعي أن الفاسقة بترك الصلاة لا حضانة لها. وفي القنية: الأم أحق بالولد ولو سيئة السيرة معروفة بالفجور، ما لم يعقل ذلك. [أو غير مأمونة] ذكره في المجتبى بأن تخرج كل وقت وتترك الولد ضائعا… [أو متزوجة بغير محرم] الصغير. [أو أبت أن تربيه مجانا و] الحال أن [الأب معسر، والعمة تقبل ذلك] أي تربيته مجانا ولا تمنعه عن الأم. قيل للأم: إما أن تمسكيه مجانا أو تدفعيه للعمة [على المذهب] وهل يرجع العم والعمة على الأب إذا أيسر. قيل نعم، مجتبى. والعمة ليست بقيد فيما يظهر. وفي المنية: تزوجت أم صغير توفي أبوه وأرادت تربيته بلا نفقة مقدرة وأراد وصيه تربيته بها دفع إليها إبقاء لماله. وفي الحاوي: تزوجت بأجنبي وطلبت تربيته بنفقة والتزمه ابن عمه مجانا ولا حضانة له فله ذلك.
(الدر المختار، باب الحضانة والنفقة: 2/466؛ السراج)
[و] الحاضنة [الذمية] ولو مجوسية: [كمسلمة ما لم يعقل دينا] ينبغي تقديره بسبع سنين، لصحة إسلامه حينئذ، نهر. [أو] إلى أن [يخاف أن يألف الكفر] فينزع منها وإن لم يعقل دينا، بحر.
(المرجع السابق: 2/470)
سؤل في مطلقة حاضنة لولديها الصغيرين غير مأمونة عليهما تخرج كل وقت وتتركهما ضائعين ويريد أبوهما أخذهما منها حيث لا حاضنة لهما غيرهما فهل له ذلك بعد ثبوت ما ذكر؟ الجواب: نعم، لو غير مأمونة ذكره في المجتبى بأن تخرج كل وقت وتترك الولد ضائعا اهـ. علائي.
(العقود الدرية، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 1/125؛ العلمية)
فلا حضانة للمرأة الفاجرة فجورا يؤدي إلى ضياع الولد، كالزنى، والغناء، والسرقة، ولا للكافرة ولا للفاسقة بترك الصلاة، ولا حضانة أيضا للمتزوجة بغير محرم الصغير.
(الفقه الحنفي في ثوبه الجديد، كتاب الطلاق، الحضانة: 2/212؛ القلم)
[18] حدثنا محمود بن خالد السلمي، حدثنا الوليد، عن أبي عمرو يعني الأوزاعي، حدثني عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو، أن امرأة قالت: يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني، وأراد أن ينتزعه مني، فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم: أنت أحق به ما لم تنكحي
(سنن أبي داود، كتاب الطلاق، باب من أحق بالولد: 3/588؛ الرسالة العالمية)
[19] مسألة: [حق الحضانة بعد التزوج]
قال: [ومن تزوجت من هؤلاء: فلا حق لها في الحضانة، وكانت بمنزلة الميتة].
وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال لأم الصغير حين خاصمت زوجها: “أنت أحق به ما لم تزوجي، رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم.
ومن جهة النظر: إن في كونه عند الأم ضررًا عليه إذا كان لها زوج؛ لأنه يكون في جفاء، وقلة نظر، ولا ولاية لها عليه فيما يضر به.
(شرح مختصر الطحاوي، باب الحضانة: 5/327؛ السراج)
ومنها ألا تكون ذات زوج أجنبي من الصغير فإن كانت فلا حق لها في الحضانة وأصله ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده … وقال إن ريحها وفراشها خير له حتى يشب أو تتزوج وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولأن الصغير يلحقه الجفاء والمذلة من قبل الأب لأنه يبغضه لغيرته وينظر إليه نظر المغشي عليه من الموت ويقتر عليه النفقة فيتضرر به حتى لو تزوجت بذي رحم محرم من الصبي لا يسقط حقها في الحضانة كالجدة إذا تزوجت بجد الصبي أو الأم تزوجت بعم الصبي أنه لا يلحقه الجفاء منهما لوجود المانع من ذلك وهو القرابة الباعثة على الشفقة ولو مات عنها زوجها أو أبانها عاد حقها في الحضانة لأن المانع قد زال فيزول المنع ويعود حقها وتكون هي أولى ممن هي أبعد منها كما كانت.
(بدائع الصنائع، كتاب الحضانة، بيان من له الحضانة، 4/66؛ دار المعرفة)
إذا وقعت الفرقة بين الزوجين فالأم أحق بالولد ما لم تتزوج بزوج آخر فإن تزوجت بأخ زوجها أو بذي رحم محرم من الولد كانت الأم أحق بالولد وكذلك الجدة وكل امرأة لها حق إمساك الولد لأن الزوج إذا كان رحم محرم من الولد لا يتضرر الولد.
(الفتاوى الولوالجية، كتاب النكاح، الفصل الخامس، فيمن أحق بالولد: 1/379-383: العلمية)
فكل من تزوج من هؤلاء سقط حقها لقوله ﷺ “أنت أحق به ما لم تتزوجي” ولأن الراب ينظر إليه شزرا ويتبرم بمكانه إلا الجدة إذا كان زوجها الجد لأن المعنى الإضرار غير موجود يكن للصبي امرأة من أهله فاختصم فيه الرجال فأولاهم أقربهم تعصيبا كما في الإرث.
(الفقه النافع، كتاب النكاح: 2/696-700؛ العبيكة)
[وكل من تزوجت من هؤلاء، سقط حقها إلا الجدة إذا كان زوجها الجد] لقوله عليه السلام لأم الغلام {أنت أحق به ما لم تنكحي} وإذا كان زوج الجدة جدا فلا ضرر على الصبي وكذا كل ذي رحم محرم فلا يسقط به الحق.
(خلاصة الدلائل، كتاب النفقات – باب الحضانة: 74/ 2؛ الرشد)
ومن سقط حقها بالتزوج يعود إذا ارتفعت الزوجية [لأن المانع قد زال] فإن لم تكن للصبي امرأة من أهله فاختصم فيه الرجال فأولاهم أقربه تعصيبا [لأن الولاية للأقرب وقد عرف الترتيب في موضعه غير أن الصغيرة لا تدفع إلى عصبة غير محرم كمولى العتاقة وابن العم تحرزا عن الفتنة.]
(الهداية، كتاب الطلاق، باب حضانة: 3/310-328؛ البشرى)
الصغير شيئا قليلا، يقال شيء نزر، أي قليل ومادته نون وزاي وراء مهملة. [وينظر إليه شزرا] أي ينظر زوج الأم الأجنبي إلى الصغير بمؤخر عينيه، يقال شزره بعينه يشزره وشزره مشزرا إذا نظر إليه بمؤخر عينيه، ومادته شين معجمة وزاي ثم راء، المقصود أن هذا عبارة عن قلة الشفقة على الصغير وقلة الالتفات إليه، ولهذا قال المصنف. [فلا نظر] أي إذا كان حال زوج الأم الأجنبي هكذا فلا نظر منه على الصغير. [قال] أي القدوري. [إلا الجدة إذا كان زوجها الجد] هذا استثناء من قوله سقط حقها، يعني إذا كانت الجدة متزوجة بالجد لا يسقط حقها، وإن كانت ذات زوج. [لأنه] أي لأن الجد. [قائم مقام أبيه] لقيامه مقام أبيه. [فينظر له، وكذلك كل زوج هو ذو رحم محرم منه] أي من الولد، كعم الولد إذا تزوج بأمه لا يسقط حقها. [لقيام الشفقة نظرًا إلى القرابة القريبة] أي بالنظر إلى القرابة. وهو العم. وإنما ينزع الولد من يد الأم إذا تزوجت بغير محرم. وإذا ارتدت أو خيف على الصبي. [ومن سقط حقها بالتزوج يعود] أي حقها. [إذا ارتفعت الزوجية؛ لأن المانع قد زال] والسبب قائم يعود الحق. وبه قال الشافعي وأحمد ومالك في رواية. وفي رواية عن مالك لا يعود والرجعي مانع حتى تنقضي عدتها عندنا، وبه قال المزني، وقال غيره من الشافعية: يعود بالطلاق الرجعي
(البناية، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 5/644؛ العمية)
[ومن نكحت غير محرمه] أي محرم الولد ممن لها حق الحضانة [سقط حقها] بالإجماع وينتقل إلى من بعدها لقوله ﷺ “أنت أحق به ما لم تتزوجي” ؛ ولأن الأجنبي ينظر إليه شزرا أي نظر البغيض ويعطيه نزرا أي قليلا ولهذا قال في القنية ولو تزوجت الأم بزوج آخر وتمسك الصغير معها أم الأم في بيت غير الأب فللأب أن يأخذه منها فعلى هذا تسقط الحضانة أما بتزوج غير المحرم أو بسكناها عند المبغض له كما في البحر فإذا اجتمع النساء الساقطات الحق يضع القاضي الصغير حيث شاء منهن كما في المحيط [لا] يسقط حق [من نكحت محرمه] أي محرم الولد [كأم] الصغير [نكحت عمه] أي الصغير [و] مثل [جدة] أم الأم أو الأب [نكحت جده] أي أب أب الصغير أو أب أمه لانتفاء الضرر بقيام القرابة [ويعود الحق] أي حق الحضانة إليها [بزوال نكاح سقط] ذلك الحق [به] أي بذلك النكاح، والأحسن بزواله هذا في الطلاق البائن أما في الرجعي فلا يعود حقها حتى تنقضي عدتها لقيام الزوجية فقولهم سقط حقها معناه مع مانع منه؛ لأنه من زوال المانع لا من عود الساقط كالناشزة لا نفقة لها ثم تعود بالعود إلى منزل الزوج كما في البحر [والقول قولها في نفي الزوج]؛ لأنها تنكر بطلان حقها في الحضانة هذا إن ادعى الزوج أن الأم تزوجت بآخر وأنكرت أما إن أقرت وادعت طلاقه فإن أبهمت الزوج فالقول لها وإن عينت لا يقبل قولها في دعوى الطلاق حتى يقر به الزوج.
(مجمع الأنهر، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 2/107-110؛ إحياء التراث)
[و] الحاضنة [يسقط حقها بنكاح غير محرمه] أي الصغير. وكذا بسكناها عند المبغضين له، لما في القنية: لو تزوجت الأم بآخر فأمسكته أم الأم بيت الراب: فللأب أخذه. وفي البحر: قد ترددت فيما لو أمسكته الخالة ونحوها في بيت أجنبي عازبة: والظاهر السقوط قياسا على ما مر. لكن في النهر: والظاهر عدمه للفرق البين بين زوج الأم والأجنبي، قال: والرحم فقط كابن العم: كالأجنبي. [وتعود] الحضانة [بالفرقة] البائنة، لزوال المانع، والقول لها في نفي الزوج، وكذا في تطليقه إن أبهمته لا إن عينته.
(الدر المختار، باب الحضانة والنفقة: 2/470؛ السراج)
[20] يشترط أن تكون الحاضنة: حرة بالغة عاقلة أمينة لا يضيع الولد عندها باشتغالها عنه قادرة على تربيته وصيانته وألا تكون مرتدة ولا متزوجة بغير محرم للصغير وألا تمسكه في بيت المبغضين له ولا فرق في ذلك بين الأم وغيرها من الحاضنات
(الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية، فصل في الحضانة: 2/957؛ السلام)
[21] [ولأن زوج الأم إذا كان أجنبيًا يعطيه نزرا] أي يعطي الصغير شيئا قليلا، يقال شيء نزر، أي قليل ومادته نون وزاي وراء مهملة. [وينظر إليه شزرا] أي ينظر زوج الأم الأجنبي إلى الصغير بمؤخر عينيه، يقال شزره بعينه يشزره وشزره مشزرا إذا نظر إليه بمؤخر عينيه، ومادته شين معجمة وزاي ثم راء، المقصود أن هذا عبارة عن قلة الشفقة على الصغير وقلة الالتفات إليه، ولهذا قال المصنف. [فلا نظر] أي إذا كان حال زوج الأم الأجنبي هكذا فلا نظر منه على الصغير
(البناية، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 5/644؛ العمية)
[22] قلت: الأصوب التفصيل، وهو أن الحاضنة إذا كانت تأكل وحدها وابنها معها فلها حق لأن الأجنبي لا سبيل له عليها ولا على ولدها بخلاف ما إذا كانت في عيال ذلك الأجنبي، أو كانت زوجة له، وأنت علمت أن سقوط الحضانة بذلك لدفع الضرر عن الصغير، فينبغي للمفتي أن يكون ذا بصيرة ليراعي الأصلح للولد، فإنه قد يكون له قريب مبغض له يتمنى موته ويكون زوج أمه مشفقا عليه يعز عليه فراقه فيريد قريبه أخذه منها ليؤذيه ويؤذيها، أو ليأكل من نفقته أو نحو ذلك، وقد يكون له زوجة تؤذيه أضعاف ما يؤذيه زوج أمه الأجنبي وقد يكون له أولاد يخشى على البنت منهم الفتنة لسكناها معهم، فإذا علم المفتي أو القاضي شيئا من ذلك لا يحل له نزعه من أمه لأن مدار أمر الحضانة على نفع الولد، وقد مر عن البدائع لو كانت الإخوة والأعمام غير مأمونين على نفسها، أو مالها لا تسلم إليهم. وقدمنا في العدة عن الفتح عند قوله إن المختلعة لا تخرج من بيتها في الأصح أن الحق أن على المفتي أن ينظر في خصوص الوقائع، فإن علم عجزها عن المعيشة إن لم تخرج أفتاها بالحل لا إن علم قدرتها
(رد المحتار، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 3/564؛ سعيد)
[23] والصحيح من قولهم ما ذكره محمد في كتاب الطلاق وهو أنه ليس لها أن تخرجهم من البلد الذي طلقها فيه إلا إلى بلدها إذا كانت عقدة النكاح فيه وليس لها أن تخرجهم إلى بلد غير بلدها وإن وقعت فيه عقدة النكاح ولا إلى بلدها إذا لم تقع فيه عقدة النكاح والأصل في ذلك أن في الاغتراب بالأولاد ضررًا عليهم فليس لها أن تفعل ذلك إلا أن يكون عقد النكاح وقع في بلدها فلها أن تخرج بهم إليه وذلك لأن وطنها في ذلك الموضع إنما استحق عليها بعقد النكاح فمتى ارتفع العقد عاد حكم وطنها الذي كانت فيه على ما كان عليه لأن الزوج إنما استحق إخراجها عن وطنها بالعقد فإذا ارتفع العقد فلها أن ترجع إلى بلدها بالأولاد لزوال المعنى الذي من أجله استحق عليها الكون هناك كما أنها لو أخرجت الأولاد بعد الطلاق من بلدها كان لها أن تردهم إلى بلدها لأن فيه ردًا للأولاد إلى وطنها وليس فيه اغتراب بالأولاد.
(شرح مختصر الطحاوي للجصاص، كتاب الطلاق، باب الحضانة: ٥/٣٢٩،٣٣٠؛ السراج)
مسألة: [انتقال الأم بالولد إلى قرية أخرى] قال أبو جعفر: [وإن كان تزوجها في قرية، فأرادت أن تنقلهم إلى قرية أخرى، فإن أمكن أباهم أن يلم بهم، ويرجع من يومه إلى قريته: فلها ذلك، وإن كان على خلاف ذلك: فليس لها ذلك]. وذلك لأن القريتين إذا كان بينهما ما لا يمنع الأب عن رؤية الصبي في كل يوم، صارتا بمنزلة محلتين في بلد واحد، أو جانبين في مصر واحد، فلها أن تمسكهم في أي موضع منها شاءت. وأما إذا لم يكن بينهما ما وصفنا، وهو بمنزلة السفر والاغتراب بالأولاد: فليس لها ذلك. قال: [وكذلك إن أرادت أن تنقلهم من قرية إلى مصر] قال أبو بكر: وهذا مبني على أن المصر ليس بمصرها، ولم يقع النكاح فيه، لأنه إذا كان مصرها، وكان عقد النكاح فيه: فلها أن ترجع إليه
[مسألة] قال: [وإن أرادت أن تنقلهم من مصر إلى قرية: لم يكن لها ذلك على الوجوه كلها] قال أبو بكر: والمسألة على أن عقد النكاح لم يكن في القرية، فإن كان عقد النكاح في القرية، وهي من أهلها: فلها أن تردهم إليها، على ما بينا في إخراجها إياهم إلى مصر آخر. وإنما لم يكن لها أن تخرجهم من المصر إلى القرية وإن أمكن لأبيهم رؤيتهم في كل يوم من قبل أن مقام الأولاد هناك ضررًا عليهم، لأنهم ينشؤون على أخلاق أهل السواد، ويبعدون من مواضع العلوم والآداب.
(المرجع السابق: 5/330-331)
وإذا أرادت المطلقة أن تخرج بولدها من المصر فليس لها ذلك إلا أن تخرجه إلى وطنها وقد كان الزوج تزوجها فيه وإذا تزوجها في قرية رستاق لها قرى قريبة بعضها من بعض فأرادت أن تخرج بولدها من قرية لها ذلك ما لم تقطعه عن أبيه إذا أراد أن ينظر ولده كل يوم وكذا الأب إذا أراد أن يخرجه إلى مثل ذلك وليس له أن يخرجه من المصر إلى القرى إلا بأمه إذا كان صغيرا
(الحاوي القدسي، كتاب الطلاة، باب الحضانة: 1/471-473؛ النوادر)
وإذا أراد الزوج أن يخرج بولده الصغير من المصر ليس له ذلك حتى يبلغ حدا مما ذكرناه وإذا أرادت المرأة أن تخرج بولدها منه ليس لها ذلك أيضا لما فيه من الإضرار بالأب إلا أن تخرج إلى وطنها وقد كان الزوج تزوجها فيه لأنه التزم المقام فيه عرفا وإذا أرادت الخروج إلى غير مصرها وقد كان التزوج فيه فقد اختلفت الرواية فيه والأصح أنها لا تخرج هذا إذا كان بين المصرين تفاوت أما إذا تقاربا بحيث يمكن للأب أن يطالع ولده ويبيت في بيته فلا بأس به وكذلك الجواب بين القريتين ولو انتقلت من قرية المصر إلى المصر فلا بأس به لأن فيه نظرا للصغير حيث يتخلق بأخلاق أهل المصر وفي عكسه لا يجوز لأن فيه ضرر للصغير. مختارات في الحضانة.
(واقعات المفتين، كتاب الطلاق، في الحضانة، مطلب لا تدفع صبية إلى عصبة إلخ: ص78-80؛ العلمية)
[وَإِن كَانَ بَين المصرين أو القريتين ما] اسم كان، عبارة عن المسافة [يمكن للأب أن يطلع عَلَيْهِ، ويبيت في منزله، فَلَا بَأْس بِهِ]؛ لأَنَّ الانتقال [إلى قريب بمنزلة الانتقال] من محلة إلى محلة في بلدة واحدة، فلها ذلك؛ لعدم الإضرار، [وَكَذَا النقلة من الْقَرْيَة إلى المصر]؛ إذ فيه مصلحة الصغار؛ لتأدبهم بآداب أهل الأمصار بِخِلَاف الْعَكْس)؛ أي: النقلة من المصر إلى القرية؛ إذ فيه ضرر الولد بتخلّقه بأخلاق الجهلة
(خليج البحار في شرح ملتقي الأبحر، باب الحضانة: ٢/١٢٤١؛ ابن حزم)
الولد متى كان عند أحد الأبوين لا يمنع الآخر عن النظر إليه وعن تعاهده كذا في التتارخانية ناقلا عن الحاوي.
(الفتاوى الهندية، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 1/567؛ العلمية)
[لا تسافر مطلقة بولدها] أي بدون إذن أبيه لما فيه من الإضرار بالولد [إلا إلى وطنها الذي نكحها فيه] حتى لو وقع التزوج في بلد وليس بوطن لها ليس لها أن تنقله إليه ولا إلى وطنها لعدم الأمرين في كل منهما وهو رواية كتاب الطلاق من الأصل وهو الأصح هذا إذا كان بين الموضعين تفاوت، وإن تقاربا بحيث يتمكن من مطالعة ولده في يوم ويرجع إلى أهله فيه قبل الليل جاز لها النقل إليه مطلقا في دار الإسلام ولا يشترط فيه وقوع التزوج ولا الوطن إلا إلى قرية من مصر لأن الانتقال إلى قريب بمنزلة الانتقال من محلة إلى محلة في بلدة واحدة لكن الانتقال من مصر إلى قرية يضر بالولد لأنه يتخلق بأخلاق أهل القرى فلا تملك ذلك إلا أن تكون وطنها ووقع العقد فيها في الأصح لما بينا [وخص هذا] السفر [بالأم] وليس لغيرها أن ينقله بلا إذن الأب حتى الجدة.
(درر الحكام شرح غرر الأحكام، كتاب الطلاق، باب الحضانة: ١/٤١٢؛ دار إحياء الكتب العربية)
[24] ونفقته إذا كان له والد ولم يكن للولد مال على أبيه. فإن كان رضيعًا فعليه الرضاع. فإن أرادت المرأة أن تأخذه وتأخذ أجر الرضاع كان لها ذلك. فإن وجد من المرضعات من تأخذه بأرخص من ذلك خيرت الأم. فإن أخذته فهي أحق به لقول الله في كتابه: [وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى] فإن أبت أتاها بالظئر حتى ترضعه عند الأم ونفقة الصغير على الوالد، على المعسر قدره على قدر غلاء السعر ورخصه، يقوته بما يكفيه من الطعام والأدم والدهن، على كل شهر بالقيمة شيء من ذلك معروف لقوته له، والكسوة في الشتاء والصيف فإن كان الوالد معسرا رجع على الولد بالنفقة وكذلك الجارية الكبيرة ونفقة الكبيرة في ذلك أكثر من نفقة الصغيرة على قدر ما يكفيها ولقوتها بالمعروف…. وعلى والد الصبي نفقته حتى يحتلم. وكذلك الوارث إذا كان ذا رحم محرم لقوله تعالى في كتابه: [وعلى الوارث مثل ذلك]، أي إذا كان ذا رحم محرم. بلغنا عن عمر بن الخطاب أن امرأة أتت بعم صبي لها ففرض عليه نفقة الصبي وإذا اجتمع ورثة في نفقة ولد فالنفقة عليهم بالحصص، على كل إنسان بقدر ميراثهم. وإذا كان له وارث وليس بذي رحم محرم فلا نفقة عليه. إنما تكون النفقة على الوارث إذا كان ذا رحم محرم… ولو كان صغيرا قد مات أبوه وله مال وأمه فقيرة فرض عليه نفقتها في ماله. وكذلك الرجل يجبر على نفقة عمته وخالته وكل ذي رحم محرم منه وإن كان لا يرثهم إذا لم يكن لهم وارث غني و لو كانوا أغنياء أو رجل يكون فيهم لا زمانة به فإنه لا نفقة له. فإن كان فيهم رجل به زمانة وليس له مال جبر على نفقته.
(الأصل، كتاب الطلاق، باب الولد عند من يكون في الطلاق والميراث والنفقة في ذلك والخلع: 4/544-549؛ ابن حزم)
[قال وقال أبو حنيفة لا أجيز الفرض عليه إذا كان غائبا لأن الفرض عليه إذا كان غائبا الزام وليس للقاضي ولاية إلزام على الغائب وإن كان لها منه ولد فطلبت أن يفرض للولد معها نفقة فرض عليه للصغار والنساء والرجال الزمنى فأما الذين لا زمانة بهم من الرجال فلا نفقة لهم عليه بل يؤمرون بالاكتساب والإنفاق على أنفسهم] فأما من كان زمنا منهم فهو عاجز عن الاكتساب وبالنساء عجز ظاهر عن الاكتساب وفي أمرها بالاكتساب فتنة فإن المرأة إذا أمرت بالاكتساب اكتسبت بفرجها فإذا لم يكن لها زوج فهي بمنزلة الصغيرة ونفقتها في صغرها على الوالد لحاجتها فكذلك بعد بلوغها ما لم تتزوج لأن ببلوغها تزداد الحاجة والأصل في ذلك ما روينا من قوله ﷺ خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف… فيكون هذا دليلا على أن كفاية الولد على الوالد ما بقيت حاجته ثم يدفع نفقة الكبار من الولد إليهم لأن النفقة حقهم ولهم أهلية استيفاء حقوقهم ولا ولاية لأحد عليهم ويدفع نفقة الصغار إلى المرأة لأن الصغير في حجرها وهي التي تصلح له طعامه فيدفع نفقته إليها ثم بين نفقة الصغير على المعسر بالدراهم وكسوته بالثياب وهذ نظير ما ذكرنا في نفقة الزوجة أن المعتبر ما تقع به الكفاية وهذا أظهر هنا فإن الحاجة تختلف باختلاف سن الصغير فلا عبرة بالتقديم اللازم فيه ولكنه إن كان موسرا أمر بأن يوسع عليه في النفقة والكسوة على حسب ما يرى الحاكم فيه ويعتبر فيه المعروف في ذلك كما يعتبر في نفقة الزوجة.
(المبسوط للسرخسي، باب النفقة: 5/173؛ العلمية)
قال أصحابنا إذا بلغت الأنثى وليس لها مال ولا زوج ولا كسب فنفقتها على أبيها.
وقال الشافعي إذا بلغت صحيحة فلا نفقة لها.
لنا أن البلوغ مع الفقر والعجز عن التكسب في الغالب لا يسقط النفقة أصله الابن الأعمى والزمن.
ولا يلزم إذا كان لها زوج لأن المسقط للنفقة ليس هو البلوغ وإنما هو وجوب نفقتها على غيره بدلالة أن المراهقة المزوجة لا يجب على الأب نفقتها.
احتجوا بأن البلوغ مع الصحة معنى يسقط نفقة الابن فوجب أن يسقط نفقة البنت أصله اليسار ولان البلوغ مع الصحة يسقط النفقة أصله الابن.
قلنا الغالب من حالة القدرة على التكسب والبنت الغالب من حالها العجز عن التكسب.
فإن قيل قد تكسب بالعمل. قلنا إذا كان لها كسب سقطت نفقتها وذلك نادر فلا يعتبر به كالابن الزمن.
(التجريد، كتاب النفقات، نفقة الأنثى إذا بلغت وليس لها عائل: 10/5415: السلام)
ثم إرضاع الصغير إذا كان يوجد من يرضعه إنما يجب على الأب إذا لم يكن للصغير مال، أما إذا كان له مال فإنه تكون مؤنة الرضاع في مال الصغير، وكذلك نفقة الصبي بعد الفطام إذا كان له مال يكون في ماله، ولا يجب على الأب فرق بين نفقة الولد ونفقة الزوجات، فإن المرأة إذا كانت موسرة تكون نفقتها على الزوج الفرق يعرف في الذخيرة
(أحكام الصغار، مسائل الإرضاع: 81؛ العلمية)
فأن كان للصغير عقار أو أردية أو ثياب واحتيج إلى ذلك للنفقة كان للأب أن يبيع ذلك كله وينفق عليه، لأنه غني بهذه الأشياء ونفقة الصبي تكون في ماله
(المرجع السابق)
مسألة: [نفقة الأب على البنات المحتاجات، والذكور الكبار الزمنى] قال أبو جعفر: [أجبر على نفقة الإناث منهم، ولم يجبر على نفقة الذكور، إلا أن يكون منهم زمانة أو عمى أو نحوه، فيجبر على نفقته] وذلك لأنه لما ثبت وجوب نفقة الصغار عليه لعجزهم عن الكسب والتصوف، وكان الكبار الزمنى والإناث بهذا المنزلة لعجزهم عن الكسب صاروا في معنى الصغار. ألا ترى أن الصغار لو كان لهم مال لم يجبر الأب على نفقتهم لاستغنائهم عنه، فدل على أن نفقة الصغير ليست مستحقة لأجل الصغر، وإنما هي للحاجة، والعجز عن التصرف، وإذا كانوا فقراء لزمته نفقتهم لحاجتهم إليه مع العجز عن الكسب، فالكبار الزمنى والإناث بهذه المنزلة.
(شرح مختصر الطحاوي، كتاب الطلاق، باب النفقة على الأقارب والزوجات والمطلقات: 5/302؛ السراج)
ثم الولد الصغير إذا كان له مال حتى كانت نفقته في ماله لا على الأب، وإن كان الأب موسرا.
(بدائع الصنائع، كتاب النفقة: 5/182؛ العلمية)
فأما إذا لم يكن للصبي مال فالنفقة على والده، لا يشاركه أحد في ذلك، لأنه إنما يستحق النفقة على الوالد لكونه منه، لانتسابه إليه، وغيره لا يشاركه في هذا المعني، فلا يشاركه في استحقاق النفقة عليه.
(المحيط البرهاني، كتاب النفقة، الفصل الثالث: 4/334؛ إدارة القرآن)
وأما نفقة الولد فلا يخلو إما أن كان الولد صغيرا أو كبيرا فإن كان صغيرا فنفقته على الأب وإن كان معسرا فلا تسقط عنه بالإعسار لكن يكسب فينفق عليه.
(المحيط الرضوي، كتاب النفقات، باب نفقة ذوي الرحم المحرم: 3/203؛ العلمية)
[ونفقة الأولاد الصغار على الأب إذا كانوا فقراء] لقوله تعالى (وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف(
(الاختيار لتعليل المختار، كتاب الطلاق، باب النفقة: 4/9: العلمية)
وتجب نفقة الولد الصغير ذكرا كان أو أنثى إذا كان فقيرا، ولا يشترط فيه الزمانة، وفي الأولاد الكبار من الإناث كذلك وفي الذكور الكبار يشترط فيهم الفقر والزمانة فإذا كان زمنا أو مفلوجا أو مقطوعا اليدين أو الرجلين أو أشل اليدين أو أعمى أو مفقود العنين أو كان به ما يمنعه عن الكسب تجب لهم النفقة.
(الفتاوى السراجية، كتاب القضاء – باب نفقة الأقارب: ص 480؛ العلمية)
سئل في قاصر رضيع ماتت أمه وليس له مال وله أب موسر وله جدة أم أم أهل للحضانة فهل يلزم أباه أجرة الرضاع وأجرة الحضانة ونفقة الولد؟ الجواب: تكون الحضانة لأم الأم ويلزم أباه أجرة الرضاع وأجرة الحضانة ونفقة الولد بأنواعها قال في البحر ثم اعلم أن ظاهر الولوالجية أن أجرة الرضاع غير نفقة الولد للعطف وهو للمقابلة فإذا استأجر الأم للإرضاع لا يكفي في نفقة الولد لأن الولد لا يكفيه اللبن، بل يحتاج معه إلى شيء آخر كما هو المشاهد خصوصا الكسوة فيقرر له القاضي نفقة غير أجرة الرضاع وغير أجرة الحضانة فعلى هذا يجب على الأب ثلاثة أجرة الرضاع وأجرة الحضانة ونفقة الولد إلخ وتمامه فيه. أقول: والمسكن داخل في النفقة كما قدمناه.
(العقود الدرية، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 1/122؛ العلمية)
تجب نفقة الأولاد الصغار على أبيهم لما مر معنا… والمولود له هو الأب والولد جزء أبيه، فكأنه إذا أنفق عليه ينفق على نفسه. وهذا إذا لم يكن للولد الصغير مال، أما إذا كان له مال فنفقته في ماله، إذ الأصل أن نفقة الإنسان في ماله صغيرا كان أو كبيرا.
(الفقه الحنفي في ثوبه الجديد، كتاب الطلاق، الحضانة: 2/240؛ القلم)
[25] وفي القدوري: نفقة الصغير واجبة على أبيه وإن خالفه في دينه، كما تجب نفقة الزوجة على الزوج وإن خالفته في دينه… وفي فتاوى قاضي خان: الفقير لا يجبر على نفقة أحد إلا على أربعة: الولد الصغير، والبنات البالغات أبكارا كن أو ثيبات، والزوجة، والمملوك
(أحكام الصغار، مسائل الإرضاع: 88-89؛ العلمية)
مسألة: [لزوم نفقة الأولاد الصغار على الأب] قال: (ويجبر على نفقة أولاده الصغار إذا كانوا فقراء.) وذلك لقول الله تعالى: والوالدات يرضعن أولادهن… ثم قال: وعلى المولود له رزقهن…، فأوجب على الأب نفقة الرضاع. وقال في الآية الأخرى: فإن أرضعن لكم… فخص الأب بإيجاب النفقة عليه دون أحد سواه.
(شرح مختصر الطحاوي، كتاب الطلاق، باب النفقة على الأقارب والزوجات والمطلقات: 5/301؛ السراج)
ونفقة الأولاد الصغار على الأب لا يشاركه فيها أحد، كما لا يشاركه في نفقة الزوجة أحد.
(مختصر القدوري، كتاب النفقات، نفقة زوجة الغائب وأولاده الصغار ووالديه: 408؛ ابن كثير)
ولو كان للصغير أبوان فنفقته على الأب لا على الأم بالإجماع، وإن استويا في القرب والولاد، ولا يشارك الأب في نفقة ولده أحد.
(بدائع الصنائع، كتاب النفقة: 5/177؛ العلمية)
[ونفقة الأولاد الصغار على الأب لا يشاركه فيها أحد كما لا يشاركه في نفقة الزوجة أحد] لقوله تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} ألزم الأب نفقة الرضاع مع وجود الأم، وإذا كانت الأم لا تشاركه فيها مع استوائهما في الدرجة فغيرها أولى.
(خلاصة الدلائل، كتاب النفقات – باب الحضانة: 70/ 2؛ الرشد)
[والنفقة على الأب] على ما نذكر [ولا تجبر الأم عليه] لأنها عست تعجز عن الحضانة
(الهداية، كتاب الطلاق، باب حضانة: 3/310-328؛ البشرى)
[لا يشاركه] أي الأب [فيها] أي في النفقة [أحد] من الأم وغيرها في ظاهر الرواية لقوله تعالى [وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف] [البقرة: ٢٣٣] فهي عبارة في إيجاب نفقة المنكوحات إشارة إلى أن نفقة الأولاد على الأب وأن النسب له.
(مجمع الأنهر، كتاب الطلاق، باب نفقة للطفل: 2/125؛ إحياء التراث)
نفقة الأولاد الصغار على الأب لا يشاركه فيها أحد كذا في الجوهرة النيرة
(الفتاوى الهندية، كتاب الطلاق، باب النفقات: 1/582؛ العلمية)
[26] وقال ضحاك: ولو لم يكن للصبي أو للأب مال أجبرت الأم على الإرضاع وهو الصحيح، لأن ذات يسار في اللبن، قياس هذا ما قال أصحابنا رحمهم الله فيمن غاب وليس له مال وترك امرأة وصغيرا وللمرأة مال، فالمرأة تجبر على الإنفاق على الصبي ثم هي ترجع عليه كذا هاهنا
(أحكام الصغار، مسائل الإرضاع، متى تجبر الأم على الإرضاع: ص 81؛ العلمية)
قال وإن كان الوالد معسرا لا يقدر على النفقة عليهم فهذا على وجهين إما أن يقدر على الكسب أو لا يقدر فإن قدر فالقاضي يفرض عليه نفقتهم فيكتسب وينفق عليهم لأن نفقة الأولاد لا تسقط عن الوالد بالعسرة، وإن لم يقدر فالقاضي يفرض عليه النفقة ويأمر المرأة حتى تستدين على الزوج فإذا أيسر طالبته بذلك وكذلك لو قالت المرأة في هذا الوجه أفرض لولدي عليه حتى أستدين لهم وأنفق عليهم إلى أن يجد ما يعطيني فأرجع به فلها ذلك فإذا فعل القاضي ذلك استدانت وأنفقت عليهم فلها أن ترجع بذلك عليه إذا أيسر… وكذلك إن فرض القاضي النفقة على أبيهم وتركهم بلا نفقة فاستدانت الأم وأنفقت عليهم بالأمر من القاضي كالإنفاق بأمر الأب.
(شرح أدب القاضي، باب نفقة الصبيبان: ص 565؛ العلمية)
نفقة الولد الصغير على الأب دون الأم فإذا كان الأب معسرا غير زمن فالقاضي يأمر الأم بأن تنفق عليه ويصير ذلك دينا لها على الأب.
(الفتاوى السراجية، كتاب القضاء – باب نفقة الأقارب: ص 481؛ العلمية)
[27] [قوله بأنواعها] من الطعام والكسوة والسكنى، ولم أر من ذكر هنا أجرة الطبيب وثمن الأدوية، وإنما ذكروا عدم الوجوب للزوجة، نعم صرحوا بأن الأب إذا كان مريضا أو به زمانة يحتاج إلى الخدمة فعلى ابنه خادمه وكذلك الابن
(رد المحتار، باب النفقة. مطلب الصغير والمكتسب نفقة في كسبه لا على أبيه: ٣/ ٦١٢؛ سعيد)
[قوله: ولم أر من ذكر ههنا أجرة الطبيب الخ] عدم الوجوب ظاهر فإن المريض لا تجب عليه مداواة نفسه مع غناه فبالأولى أن لا تجب على غيره وقد عللوا وجوب النفقة عليه بأنه جزؤه فصار كنفسه.
(تقريرات الرافعي على رد المحتار، كتاب الطلاق، ١/ ٣٣٩؛ دار عالم الكتب)
(فتاوى عثماني، كتاب الطلاق، ٢/ ٤٩١؛ مكتبة معارف القران)
[28] قال ولو أن رجلا له أولاد صغار بعضهم رضيع وبعضهم فطيم وأمهم زوجته وليس لهم مال فخاصمته أمهم في نفقتهم فإن القاضي يفرض لهم النفقة عليه ما داموا صغارا لأن نفقة الأولاد الصغار تكون على الأب بالإجماع، قال فإن شكت الأم تضييقه وتقتيره في النفقة عليهم فينبغي للقاضي أن يسمع شكايتها ويدفع نفقتهم إلى أمهم لأنه إذا كان يضيق عليهم ربما يموتوا جوعا فيدفع ذلك إلى أمهم لأنها أرفق بالأولاد فلا تضيق عليهم.
(شرح أدب القاضي، باب نفقة الصبيبان: ص 563؛ العلمية)
ولو خاصمته الأم في نفقتهم فرضها القاضي وأمره بدفعها للام ما لم تثبت خيانتها فيدفع لها صباحا ومساء أو يأمر من ينفق عليهم.
(الدر المختار، باب الحضانة والنفقة: 2/494؛ السراج)
وإن كان الأب معسرا فرض لها عليه النفقة وأذن لها في الاستدانة عليه.
(روضة القضاة وطريق النجاة، كتاب النفقات، باب نفقة الصبيان: ص 542؛ العلمية)
[29] فإن قال الأب: إنها تأخذ مني نفقة الأولاد ولا تنفق ذلك عليهم وتمنعهم لا يقبل قوله عليها لأنها أمينة، ودعوى الخيانة على الأمين لا تسمع من غير حجة، فإن سأل من القاضي أن يسأل من جيرانها سأل عنها احتياطا وإنما يسأل من يداخلها لأنه أعرف بحالها فإن كان كما قال الزوج، زجرها القاضي ومنعها عن ذلك. وقال بعض المشايخ إذا وقعت المنازعة في هذا الباب إن شاء القاضي دفع النفقة إلى ثقة يدفعها إليها صبحا ومساء، ولا يدفع إليها جملة، وإن شاء أمر غيرها أن ينفق على الأولاد
(أحكام الصغار، مسائل الإرضاع: 84؛ العلمية)
[30] وإذا طلق الرجل امرأته وله منها ولد فخاصمته في نفقتهم، فقال: أنا معسر، فالقول قوله، وعليه من النفقة لكل غلام إذا كان فطيماً وكان ابن ثلاث سنين أو أربع أو خمس درهمان أو زيادة على ذلك نصف درهم. وكذلك لكل جارية. فإن كان الغلام أو الجارية ابن عشر سنين أو أكثر ما بينه وبين أن يحتلم أو تحيض الجارية فإنه يُفْرَض له ثلاثة دراهم أو أقل من ذلك شيئاً أو أكثر كل شهر. يقوّم عليه طعامهم بالقوت على قدر الغلاء والرخص، فيفرض ذلك عليه في كل شهر. فإن زاد على ما وصفت لك زيدوا، وإن نقص من ذلك نقصوا. وتفرض عليه لهم الكسوة في الشتاء والصيف أدنى ما يكون ذلك بالقيمة. وإن كان موسراً فأقر بذلك أو قامت عليه البينة وسّع عليهم في الطعام والإدام. فيزاد لكل واحد منهم درهم أو أقل من ذلك شيئاً أو أكثر على قدر ما يرى القاضي. فإن كان مشهورًا في الغنى جعل لكل واحد ستة دراهم أو سبعة، ويزاد في الكسوة على قدر ذلك. وأدنى ما يكون من ذلك من الكسوة الزُّطّي والحشو من الزُّطّي أو الفرو الغليظ وكساء وخفين. والوسط من الكسوة على الموسر اليهوديُّ والفرو الرقيق والخفان والكساء والأَنْبَجَاني في الشتاء، وفي الصيف إزار كتّان للغلام وقميص سابري حسن أو هروي للجارية. وأدنى ذلك إزار غليظ للغلام، وقميص للجارية غليظ من الرطّي. والوسط من ذلك اليهودي. ويؤخذ من الموسر الوسط والفائق في اليسار لولده إذا كانوا أكثر من واحد بخادم، فإن لم يكفهم فخادمان يقومان عليهم في خدمتهم ومعالجة مؤنتهم. وهذه النفقة من الدراهم في الرخص، فإذا كان غلا السعر فعلى قدر الغلاء والرخص.
(الأصل، كتاب النكاح، باب الولد إذا فارق الأب أمهم في النفقة: 10/349؛ دار ابن حزم)
وإن كان لها ولد فطلبت نفقته فرض عليه، للصغار والرجال الزمنى يفرض بخلاف الذين لا زمانة بهم من الرجال، فلا نفقة لهم عليهم ويدفع نفقة الكبار للزمنى إليهم إن كانوا غفلا، ونفقة الصغار إلى المرأة. فإن كان الرجل معسرا فنفقة الصبيان في كل شهر لكل إنسان درهمين إلى ثلاثة دراهم قدر ما يكفيه للقوت طعامه وإدامه ودهنه، والكسوة كأدنى ما يلبس مثله في الشتاء والصيف قميص زطي أو يهودي، وفي الشتاء قباء حشو أو فرو، وخفين، وفي الصيف إزار. ونفقة الابنة الكبيرة أربعة دراهم في الشهر ونحو ذلك، وفي الشتاء قميص يهودي أو درع وملحفة رطبة وكساء أو لحاف. وفي الصيف درع وملحفة وخمار… وللصبيان في الشتاء من اللحف ما يصلحهم. وإن كان الأب موسرا يوسع في النفقة، وأحسن في الكسوة على ما يرى الحاكم بالمعروف.
(خزانة الأكمل، كتاب النكاح: 5/422؛ العلمية)
لأن الواجب على الأب قدر ما يكفيهم… ثم قدر محمد رحمه الله نفقة الصغير وكسوته على المعسر بالدرهم، وهذا ليس بتقدير لازم، إنما المعتبر ما يحصل به الكفاية، لكن إذا كان موسرا يؤمر بأن يوسع على الأولاد في النفقة والكسوة على حسب ما يرى الحاكم كما في نفقة الزوجات
(أحكام الصغار، مسائل الإرضاع:84، 87؛ العلمية)
سؤل عن رجل طلق زوجته وله منها ولدان صغيران فقيران، فرض القاضي لهما عليه نفقة من الدراهم، واستمر مدة يدفع الدراهم لجدهما لأمهما لينفق عليهما، فهل والحالة هذه إذا تبين أن الجد المذكور يقصر في الإنفاق وأراد الأب أن يدفع لهما مؤونة، وهم عند أمهما ليطعمهما ذلك وكانت المصلحة في ذلك للصغيرين، هل يجاب لذلك أو لا؟ أجاب: نعم، يجاب لذلك فقد صرح قاضيخان وغيره: أن (النفقة لا تقدر بالدراهم، إلا إذا ظهرت المصلحة في ذلك). والأمر هنا بخلافه.
(فتاوى التمرتاشي، كتاب النكاح والطلاق: 1/176؛ الفتح)
سؤل في رجل له ابن صغير يريد أن ينفق عليه بقدر ما يكفيه بالمعروف من مأكل وملبس وتأبى حاضنته إلا الدراهم، فهل لا تقدر النفقة بالدراهم؟ الجواب: نعم، لا تقدر النفقة بالدراهم والدنانير كما في الاختيار لكن في البحر عن المحيط ثم المجتبى إن شاء القاضي فرضها أصنافا أو قومها بالدراهم ثم يقدر بالدراهم، كذا في الدر المختار.
(العقود الدرية، كتاب الطلاق، باب النفقات: 1/150؛ العلمية)
[31] وأما ما يكون مخالفا للدليل الشرعي وهو النوع الرابع فإنه لا ينقذ قضاؤه ولا ينفذ بتنفيذ قاض آخر ولو رفع إلى ألف حاكم ونفذه لا ينفذ لأن قضاءه وقع باطلا لمخالفته الكتاب والسنة أو الإجماع فلا يعود صحيحا بالتنفيذ
(مسعفة الحكام، القسم الثاني، الفصل الخامس: ص 171؛ الفتح)
[32] قال أبو بكر الرازي: التي تستحق الحضانة لا يجب لها أجرة المنزل التي تحضن الصغير في مثله. وقال غيره: أجرة المنزل في مال الصبي إن كان له مال، فإن لم يكن فعلی من تجب عليه نفقة الصغير. وفي البحر المحيط: قال: رأيت بخط نجم الأئمة البخاري: سئل أبي حفص عن الجدة وغيرها من لها إمساك الولد وليس لها مسكن، هل على الأب سكناها وسكنى الولد؟ قال: نعم، وسئل أيضا نجم الأئمة عن المختار في هذه المسألة فقال: المختار أن عليه السكني في الحضانة والله أعلم
(مجرى الأنهر على ملتقى الأبحر، كتاب الطلاق: ٣/ ٢٧٠؛ العلمية)
وفي حاشية الواني على الدرر من النفقة أنهم قالوا النفقة والسكنى توأمان لا ينفك أحدهما عن الآخر اهـ وقال الشيخ علاء الدين في شرح الملتقى والصغير إذا كان في حضانة الأم وهو من أولاد الأشراف تستحق على الأب خادما يخدمه فيشتريه أو يستأجره وفي شرح النقاية للباقاني عن البحر المحيط عن مختارات أبي حفص، سؤل عمن لها إمساك الولد وليس لها مسكن مع الولد هل على الأب سكناها وسكنى ولدها، قال: نعم، عليه سكناهما جميعا وسؤل نجم الأئمة البخاري عن المختار في هذه المسألة فقال: المختار أن عليه السكنى في الحضانة اهـ.
(العقود الدرية، كتاب الطلاق، باب الحضانة: 1/120؛ العلمية)
وكذا اختلف في أجرة مسكن الحاضنة، قال في البحر، وفي الخزانة عن التفاريق: لا تجب في الحضانة أجرة المسكن الذي تحضن فيه الصبي. وقال آخرون: تجب إن كان للصبي مال، وإلا فعلى من تجب عليه نفقته، انتهى. واختار في النهر ما في التفاريق، فقال: وينبغي ترجيحه إذ وجوب الأجرة لا يستلزم وجوب المسكن، بخلاف النفقة، انتهى. وقال الخير الرملي في حاشيته على البحر: قال الغزي: وأما لزوم سكن الحاضنة، فاختلف فيه، والأظهر لزوم ذلك كما في بعض المعتبرات، انتهى. أقول: وهذا يعلم من قولهم إذا احتاج الصغير إلى خادم يلزم الأب به؛ فإن احتياجه إلى المسكن مقرر، انتهى. وقال الشيخ علاء الدين في شرح الملتقى، والصغير: إذا كان في حضانة الأم، وهو من أولاد الأشراف تستحق على الأب خادما يخدمه، فيشتريه أو يستأجره وفى شرح النقاية للباقاني عن البحر المحيط عن مختارات أبي حفص سئل عمن لها إمساك الولد وليس لها مسكن مع الولد هل على الأب سكناها، وسكنى ولدها؟ قال: نعم سكنا هما جميعا. وسئل نجم الأئمة البخاري عن المختار في هذه المسألة؟ فقال المختار: إن عليه السكنى في الحضانة، انتهى. واعتمده ابن الشحنة، خلافا لما اختاره ابن وهبان، وشيخه الطرسوسي الوجيه كان لها مسكن من عدم لزوم المسكن وإلا لزم ضياع الولد إذا لم يكن للحاضنة مسكن واما اذا كان لها مسكن فينبغي الإفتاء بما رجحه في النهر تبعا لابن وهبان والطرسوسي ولاسيما وقد قدمه قاضی خان والله تعالى الموفق.
(مجموعة رسائل ابن عابدين، الرسالة الحادية عشرة، الإبانة عن أخذ الأجرة على الحضانة: ١/ ٤١٤؛ العلمية)
